Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 84/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000084/2017
NIG: 3501642120160005550
Resolución:Sentencia 000078/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000229/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Eugenio
Testigo: Gracia
Testigo: Lourdes
Testigo: Nicolasa
Apelado: Rosario ; Abogado: Adrian Ruben Rodriguez Vega; Procurador: Hilda Doreste Castellano
Apelante: Virginia ; Abogado: Antonio Quintana Hinsch; Procurador: Octavio Esteva Navarro
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de octubre de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Virginia

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 10 de octubre de 2016 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Virginia representados por el
Procurador D. /Dña. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ANTONIO QUINTANA
HINSCH, contra D. /Dña. Rosario representados por el Procurador D. /Dña. HILDA DORESTE CASTELLANO
y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ADRIAN RUBEN RODRIGUEZ VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Rosario , debo declarar y declaro que DOÑA Virginia es ocupante en precario de la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 , de Las Palmas de Gran Canaria, decretando haber lugar al desahucio de la misma, y debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a la actora en la posesión de dicha vivienda y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12 de febrero del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la parte demanda contra la sentencia estimatoria del desahucio por situación de precario, dado que la demanda posee la vivienda de la que es propiedad la actora por mera tolerancia, oponiéndose la propietaria a la continuación del uso por las desavenencias entre ambas partes.

La parte apelante se opuso a la demanda en primera instancia alegando únicmente dos motivos de oposición: 1)Inadecuación del procedimiento, ya que el juicio verbal de desahucio no es adecuado para resolver la controversia dado que ostenta título por la cesión gratuita del uso familiar que le concedió el esposo de la demandante, ya fallecido, por lo que el comodato se encuentra en vigor al no haber concluido aún el uso pactado, pues la demandada convive aún con dos de los hijos comunes con el hijo de la actora, tras el divorcio de ambos. 2)Falta de legitimación activa de la demandante por no acreditar su condición de propietaria.

En la apelación se mezclan de forma confusa los dos motivos de oposición de la demanda con argumentos nuevos -y por tanto extemporáneos, como por ejemplo el debate sobre la inadecuación de procedimiento por la tesis estricta del precario como único objeto posible del juicio verbal de precario, que no fue lo planteado en primera instancia, o la falta de legitimación activa por no accionarse a beneficio de la comunidad de herederos- así como con defectos formales del procedimiento de primera instancia, como sería la falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia y el error de valoración de la prueba.

Por todo ello, analizaremos los reales motivos de apelación en su conexión con los invocados en primera instancia de forma sintétiva.



SEGUNDO: Incongruencia omisiva y falta de motivación.- No existe el denunciado error interno de la sentencia, ya que la sentencia resuelve motivadamente, de forma más o menos sucinta pero con exposición del razonamiento que conduce a la conclusión, sin indefensión alguna de la parte, tanto sobre la idoneidad del procedimiento, como sobre la legitimación activa de la demandante como heredera del causante y propietario originario, su difunto esposo, como sobre la situación de precario por falta de título hábil para poseer frente a terceros. Manifiesta en particular el apelante que la sentencia no se pronuncia sobre la prueba de la legitimación activa, lo que no es cierto, pues se razona sobre la legitimación fundada en la aportación del testamento del causante en que se nombra a su esposa usufructuaria universal de sus bienes, en unión del expediente de dominio por el que se inscribió la vivienda litigiosa a nombre del causante.



TERCERO.- Falta de legitimación activa (y demanda a nombre propio y no de la comunidad de herederos).- Como hemos ya señalado, la actora aportó el testamento de su difunto esposo en que se la nombra usufuctuaria universal de sus bienes, lo que ya de por sí le confiere un derecho para la recuperación posesoria del bien frente al precarista, sin que sea necesaria partición hereditaria alguna al ser la usufructuaria universal.

Sí es preciso por supuesto que la usufructuaria acepte el derecho hereditario, pero de la misma situación de ejercicio del derecho en esta demanda a su propio nombre deriva que se ha investido por actos tácitos de la condición de heredera, y por tanto se ha producido la situación de aceptación tácita de la herencia que la legitima activamente, art. 999-3º del C.c .

Por otro lado, manifiesta el apelante que el testamento pudiera no ser el último otorgado por el causante, pero esta alegación no consta en la contestación a la demanda, donde se limitó a señalar que en el testamento del difunto esposo de la actora no se mencionaba la finca litigiosa, lo que es innecesario ciertamente como ya hemos expuesto al ser la heredera usufructuaria universal y acreditarse la pertenencia de dicha finca al caudal relicto del causante. Por lo demás, siendo un hecho alegado por la demandada que el testamento pudiera no ser el útlimo y vigente, le correspondía la prueba de dicho hecho aportando certificado del Registro de Ultimas Voluntades que acreditara la existencia de otro posterior, lo que no ha hecho.

Y respecto a la alegación de que no se demanda a favor de la comunidad de herederos, además de no haberse opuesto tampoco en la demanda este óbice, es evidente que si la actora es usufructuaria universal ostenta el derecho de usufructo en solitario y por tanto no tiene ni puede actuar a beneficio de comunidad alguna sino en nombre propio.



CUARTO: Inadecuación de procedimiento y concepto amplio de precario.-Situación de precarista de la esposa con derecho de uso de naturaleza familiar en proceso de divorcio.- En la excepción de inadecuación de procedimiento ha mezclado el recurrente varios problemas diferentes. Por un lado entiende que el juicio de desahucio sería inidóneo por no cobijar las situaciones de posesión tolerada -precario en sentido amplio- sino sólo las de posesión cedida -comodato, o precario en sentido estricto-. Esta alegación es incongruente con su propia posición procesal, ya que defiende que existe un contrato de comodato y no una situación de precario en sentido amplio o mera posesión tolerada. Por lo que en realidad, desde su punto de vista, lo que tendría que defender, y así lo hace respecto la cuestión de fondo, no es la inidoneidad del procedimiento, sino que el comodato se encuentra en vigor y por tanto procede desestimar la demanda, siendo eso sí idóneo el procedimiento.

Ahora bien, no es cierto que nos econtremos en una situación de comodato, ni vigente ni extinguido. O si se quiere, nos hallamos en el supuesto de comodato sin pacto de duración ni uso, del art.1750 del C.C ., que una vez que el comodante reclama la devolución del bien a su libre albedrío constituye al poseedor en precarista sin título. Porque cuando la posesión se tiene por cesión del propietario sin especificar uso de la cosa más allá del genérico, por un motivo meramente familiar, no se da el uso específico que exige el comodato para ser una verdadera situación de comodato en vigor, que exigiría su resolución en un juicio ordinario.

Dicho de otro modo, cuando el propietario, caso típico, cede la posesión de una vivienda a su hijo y esposa para que constituyan en dicho inmueble su vivienda familiar, sin pactar un uso específico sino el genérico de la convivencia familiar, no nos hallamos en el comodato con pacto de uso, sino en el comodato sin uso específico, y por tanto resoluble a voluntad del comodante, a partir de cuyo instante el poseedor se encuentra en situación de precarista, sin que a ello obste que se le haya concedido un derecho de uso en un proceso de divorcio, ya que el derecho es ejercitable frente al ex cónyuge, pero carece de eficacia 'erga omnes' frente al propietario no litigante.

En este sentido, STS 30/6/2009 : 'La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005, 2, 23 , 29 ( RJ 2008, 6923 ) y 30 de octubre ( RJ 2008, 6925) , 13 ( RJ 2009, 5 ) y 14 de noviembre, de 2008 ( RJ 2009, 393 ) , y 13 de abril de 2009 , establece: a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y, b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin titulo concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Pero también una situación similar hemos resuelto por ejemplo en el Rollo 564/2015 Secc. 3ª A.P. Las Palmas:, de 14/6/2016 'En cuanto a la situación de comodato de la demandada, realmente no plantea en su apelación uno de los argumentos que se utilizaban antiguamente, la oponibilidad a terceros del derecho de uso concedido en sentencia de divorcio, pero sí el segundo argumento, que aun se sigue batallando en la arena jurisprudencial, sobre la atribución por los propietarios de un uso específico que constituye al usuario en situación de comodato y no de precario. Recogamos la jurisprudencia sobre ambos problemas distintos. El primero, si la atribución de uso a un cónyuge en un proceso de divorcio al amparo del art. 96 del C.C . funda para el usuario un derecho oponible frente a terceros, en el caso de que el matrimonio no fuera propietario de la vivienda familiar. O bien si en tales casos el derecho de uso familiar no concede más derechos que los que tenía el matrimonio durante la convivencia; es decir, que si por ejemplo el matrimonio se hallara en situación de precario, el uso concedido en la sentencia de divorcio -consensual o no- es también un uso tolerado o precario, y por tanto los propietarios, como terceros, pueden ejercitar la acción de desahucio en precario contra la usuaria precarista. Duda que siempre fue resuelta por esta Sala en sentido afirmativo, pero que quedó ya confirmada por la doctrina del Tribunal Supremo por ejemplo STS 168/2012 de fecha 8 de marzo de 2013 '...

la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

El segundo problema reside en si verdaderamente siempre que existe una cesión gratuita del uso de la vivienda a favor de un matrimonio, por ejemplo en el caso de que uno de los cónyuges sea familiar de los propietarios, para que la utilicen durante su convivencia marital, o incluso para la crianza de la prole, hay realmente un verdadero precario o un contrato de comodato para un uso específico, ya que en este último caso, precisamente por no ser el uso una situación de precario, pues la finalidad de crianza subsiste una vez rota la convivencia matrimonial, no procedería la acción desahucial, sino que previamente los propietarios deberían resolver el contrato de comodato conforme a lo previsto en el art. 1749 y 1750 del C.C . Respecto a esta cuestión, hemos de decir que no todos los casos son iguales, y existen supuestos en que se produce una cesión para uso específico, lo que sí nos sitúa en el terreno del comodato. Pero que en otros muchos, la mayoría de hecho, simplemente se ha cedido el bien para un uso genérico de vivienda, lo que no constituye un uso específico; o como máximo, que el uso es el genérico familiar, la convivencia matrimonial, y no para un uso específico de crianza de los hijos hasta su mayoría de edad, por lo que en ambos casos, una vez finalizada la convivencia familiar, la verdadera situación es de precario y no de comodato, y es viable pues la acción de desahucio. Así lo confirmó la STS de 2 de octubre de 2008 : 'Tal doctrina ha sido observada también por esta Sala, siendo ejemplo la Sentencia nº 177/2012, de fecha 7 de mayo de 2012 que dispone '...es en que aun cuando se admitiese que inicialmente la relación jurídica que hubo entre las partes merecía el calificativo de comodato, en tanto préstamo de uso de la vivienda delimitado por la asignación del destino de servir de morada familiar, ese elemento caracterizador desaparece al romperse la convivencia conyugal, pasando desde entonces el poseedor del inmueble a encontrarse en la situación de precarista, pues a partir de ese momento ya no concurre el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Así se ha establecido en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, entre ellas en las sentencias de 13 de noviembre de 2008 , 30 de junio y 22 de octubre de 2009 ...' .' Y también la STS de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, nº 386/2012 de fecha 11 de junio de 2012 '

CUARTO.- Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial. A) La sentencia dictada por esta Sala el 26 de diciembre de 2005 , citada por la parte recurrente, fija las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar .

Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato , caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto . Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario . Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 [RC 86/2008 ] y 30 de abril de 2011 [RC 1336/2008 ]. B) La aplicación de esta jurisprudencia al caso que se examina exige la desestimación del recurso de casación.

La Audiencia Provincial, tras analizar las pruebas aportadas, valora que no existe ningún indicio que permita considerar que las partes estén vinculadas por contrato alguno, y más en concreto un contrato de comodato .

Razona que el inmueble se cedió de modo gratuito por los propietarios a su hija para su uso genérico de servir como vivienda y considera que no se ha probado que los demandados ostenten título alguno que ampare su ocupación, más allá de la cesión meramente tolerada de sus propietarios . Por ello, acreditada que la posesión de los demandados lo es en calidad de precaristas la demanda debe ser íntegramente estimada.

Los razonamientos que ofrece la parte recurrente se fundan en valoraciones propias, alejadas de los hechos que han quedado probados para la Audiencia Provincial,.Tal doctrina ha sido observada también por esta Sala, siendo ejemplo la Sentencia nº 177/2012, de fecha 7 de mayo de 2012 que dispone '...es en que aun cuando se admitiese que inicialmente la relación jurídica que hubo entre las partes merecía el calificativo de comodato, en tanto préstamo de uso de la vivienda delimitado por la asignación del destino de servir de morada familiar, ese elemento caracterizador desaparece al romperse la convivencia conyugal, pasando desde entonces el poseedor del inmueble a encontrarse en la situación de precarista, pues a partir de ese momento ya no concurre el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Así se ha establecido en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, entre ellas en las sentencias de 13 de noviembre de 2008 , 30 de junio y 22 de octubre de 2009 ...' .

Sobre esta base, en el caso presente nos encontramos ante una situación clara de precario. No existe prueba alguna de que los propietarios, los suegros de la demandada, cedieran la vivienda a su hijo y consorte, una vez casados, para otra cosa que un uso genérico del bien 'conforme a su destino' de servir de vivienda, lo que es un uso genérico y no específico, y por tanto de acuerdo con la doctrina expuesta nos hallamos en la situación del comodato inespecífico o precario del art. 1750 del C.C. O a lo sumo, podríamos conceder que la cesión fue para el hecho matrimonial, la convivencia misma, sin que exista dato probatorio de que se pactara un uso específico de crianza de los hijos en caso de que sobrevinieran éstos. ' En este caso, el propietario de la vivienda cedió el uso a su propio hijo y a su nuera para una convivencia familiar sin uso específico, y por tanto una vez que su esposa usufructuaria reclama el uso de la vivienda la demandada se encuentra en situación de precario, es decir, a partir de dicho instante, revocado el derecho de uso por el propietario, la posesión es ya meramente tolerada y no cedida.

Todo lo cual aboca a la resolución de la única posibilidad de que se desestimara la demanda por entender que las situaciones de precario en sentido amplio (posesión tolerada) no se pueden resolver en juicio de desahucio. Sobre este particular ya nos hemos decantado en numerosas resoluciones, como la propia ya citada, y en la misma línea expuesta en la sentencia apelada, a favor de mantener la idoneidad del juicio de desahucio para resolver todas las situaciones de precario tanto de posesión cedida como de posesión meramente tolerada. Por todo ello, procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Virginia , contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico