Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 465/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00078/2018
Modelo: N10250
C.ANGU STIAS 21
-
Tfno.: 983.41 3495 Fax: 983.45 9564
Equipo/usuario: MMD
N.I.G. 47186 42 1 2017 0001564
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000105 /2017
Recurrente: Gema , Manuel
Procurador: CRISTO BAL PARDO TORON, CRISTOBAL PARDO TORON
Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA
Recurrido: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
S E N T E N C I A núm. 78/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (ponente)
En VALLADOLID, a doce de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000105/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465/2017, en
los que aparece como parte apelante, Gema , y Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
CRISTOBAL PARDO TORON, asistido por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, y como parte apelada,

BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido
por el Abogado D. LUIS CARNICERO BECKER, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 19 de Julio de 2017 , en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000105/2017-F del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Manuel Y Gema contra BANKINTER S.A. no debo declarar y no declaro la nulidad de la opción multidivisa contenida en las Cláusulas Financieras del contrato objeto de autos y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas contra ella, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Gema y Manuel , oponiéndose la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 de Febrero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Manuel y Doña Gema Por los recurrentes se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos esenciales: 1. En primer lugar se alega una infracción procesal grave del principio de congruencia en su vertiente omisiva contemplado en el art 218 LEC , así como un error en la valoración de la prueba. En concreto se alega que la sentencia recurrida no respondió correctamente a la acción correctamente ejercitada, confundiendo la acción de nulidad radical o absoluta sobre la opción mutidivisa por vulnerar las normas imperativas de la Ley de Consumidores y Usuarios, ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley de Mercado de Valores, con la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento. La primera, que fue la verdaderamente ejercitada según el recurrente, no prescribe ni caduca por el transcurso del tiempo, pues al tratarse de cláusulas abusivas, su nulidad es absoluta y radical. Lo anterior supone la revocación de la sentencia por la excepción de caducidad estimada y la necesidad de entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

2. En relación con la justificación de la nulidad por abusiva de las cláusulas denunciadas, se insiste en que las mismas son condiciones generales de la contratación, impuestas a los apelantes consumidores, así como que el producto ahora discutido es un producto financiero complejo, con déficit de información en su comercialización, sin que en el presente procedimiento se hubiera asumido correctamente por la entidad demandada la carga de la prueba y, finalmente, se declara que no existen cláusulas neutras y el respeto a la normativa aplicable.

3. Por último se interesa que en lo relativo a los efectos de la nulidad se expulsase del contrato aquellas cláusulas (opción multidivisa) que fueran nulas de pleno derecho por falta de transparencia, manteniendo la validez del contrato de préstamo.

SEGU NDO . - Sobre la excepción de caducidad de la acción ejercitada acogida en primera instancia Se sostiene en la sentencia que la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento fue ejercitada extemporáneamente al haber sido interpuesta fuera del plazo de cuatro años que prevé el art.

1.301 CCA, todo ello de conformidad con la doctrina del TS instaurada por la sentencia de 12 de enero de 2015 relativa a la consumación del contrato. En opinión del juzgador de instancia, la acción verdaderamente ejercitada fue la de error vicio en el consentimiento, y no tanto la acción de nulidad por incumplimiento de las normas legales imperativas, interpretando que la aclaración vertida por el letrado de los actores en el acto de la audiencia previa 'no deja de ser un tanto artificiosa' , siendo una mera cuestión nominal la denominación que se refiere por los actores, debiendo acudir a la propia naturaleza jurídica al margen del nombre que le den las partes (acción de anulabilidad o nulidad absoluta), por lo que sí que resulta de aplicación el plazo legal de caducidad.

Por tanto, la primera cuestión que procede aclarar es cuál (o cuáles) fue la acción verdaderamente ejercitada por los actores, siendo verdaderamente llamativo en el propio FD 1º de la resolución recurrida expresamente se haga constar que la solicitud de nulidad de la 'opción multidivisa' se interesa 'por haberse vulnerado las normas imperativas de la LCGC, la LCU y la LMV' (...), no se les informó de los graves riesgos e los que incurrían (...) de modo que la falta de transparencia en las cláusulas financieras que conforman la opción multidivisa impide al comprensibilidad real del producto que se está contratando...', para posteriormente concluir que la acción interpuesta es la de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, todo ello a pesar de que consta que expresamente se manifestó por la actora 'que no ejerce una acción de nulidad por vicio en el consentimiento sino por incumplimiento de las normas legales imperativas'. Lo cierto es que lo declarado en su momento por la actora deja poco espacio a la interpretación, siendo diáfano su voluntad de ejercitar la acción de nulidad absoluta y, en concreto, por la vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la defensa de los consumidores, todo ello pese a que se introducen ciertos elementos distorsionadores a lo expuesto (vulneración de la LMV, perfil de los actores y ausencia de conocimientos financieros, etc...) más propios de la acción de anulabilidad.

En todo caso, lo que no cabe es ignorar lo manifestado con absoluta rotundidad por los recurrentes, desviando la decisión sobre la acción efectivamente ejercitada en base a una supuesta identidad sustancial entre ambas acciones en la medida en que la falta de transparencia o comprensibilidad real del objeto del contrato realmente condujo al error vicio en el consentimiento, lo que no se ajusta a la realidad de las cosas.

En descargo del planteamiento objeto de recurso cabe señalar que la confusión bien pudo estar motivada por la variación del criterio jurisprudencial inicialmente seguido por el TS en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015 ) al adaptar la doctrina a la reciente jurisprudencia del TJUE.

En definitiva, siendo la acción de nulidad absoluta la efectivamente ejercitada, hemos de concluir que la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC , más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. En este sentido, como ha señalado la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) en sentencia 24 de noviembre de 2016 : 'cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a 'la acción de nulidad' fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles'.

Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente, por otra parte, con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil ' (en idéntico sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª), sentencia 13.12.2016 o Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), sentencia 10.03.2017 ).

En consecuencia, procede acoger este motivo de impugnación y revocar la sentencia en los términos en que fue dictada, lo que conduce a la necesidad de examinar si en el caso concreto examinado el producto litigioso cumple o no con la normativa aplicable reguladora de las condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores, especialmente en lo relativo a la transparencia de las cláusulas generales incorporadas al contrato.



TERCERO.- Vulneración de la normativa aplicable de los distintos motivos de apelación: carácter de condición general de contratación, transparencia y abusividad - Sobre el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Pues bien, la demandada argumenta que las cláusulas litigiosas (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) no pueden tener el carácter de condición general por haber sido negociadas individualmente. Sin embargo, en relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos importantes reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Pues bien, en el caso de autos el hecho de que se hubiera seleccionado por los consumidores (cláusulas primera a cuarta del contrato) la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.

En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, lo que no ha asumido en el presente procedimiento, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente.

Sobre esta cuestión traemos a colación lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato' .

- Sobre el control de transparencia a la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria (STJUE 20 de septiembre de 2017 y STS 15 de noviembre de 2017 ) Se argumenta por la entidad de crédito que las cláusulas discutidas superan el control o filtro de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la económica del propio contrato. Además se añade que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio algo inherente al contrato suscrito.

Pues bien, como es sabido, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y la posterior de 9 de mayo de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]' , y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' , añadiendo su el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' . La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

En relación con la transparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 incide en 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio', añadiendo justo a continuación que 'elart.

4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados' (el subrayado es nuestro).

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancial de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.

Especial interés presenta lo declarado por el TJUE en su reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 (Asunto Andriciuc) . Así, destacamos en primer lugar las conclusiones del Abogado General emitidas en el seno de dicho procedimiento en fecha 27.4.2017, en concreto los puntos 64 y 65 que al tratar la cuestión del carácter «claro y comprensible» de las cláusulas contractuales se dice que 'a este respecto, me parece crucial, sobre todo en presencia de obligaciones financieras particularmente gravosas como las que pueden caracterizar los préstamos suscritos por un período largo, que los profesionales faciliten a los consumidores información suficiente que les permita comprometerse con pleno conocimiento de causa.

Más en concreto, cuando propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinados ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo. Ha de precisarse que, en el caso de créditos que no son de carácter inmobiliario, a la obligación general de información derivada de la Directiva 93/13 se añaden obligaciones más precisas previstas en las directivas relativas a los contratos de crédito al consumo .

Finalmente, la sentencia del TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General, al abordar el tema del alcance del concepto de cláusulas ' redactadas de manera clara y comprensible' y el nivel de información que debe facilitar el banco, y argumenta que: 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14, EU:C:2015:262 , apartado 50).

46. Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13, EU:C:2015:127 , apartado 75).

47. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14, no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 66).

48. Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50).

49.En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)' .

En el caso que nos ocupa efectivamente pudiera concluirse la variación del tipo de cambio, que genera un perjuicio patrimonial de los actores, tiene un efecto neutro para la entidad, puesto que al prestar en divisa extranjera ninguna ganancia le reportaría su relación con la divisa nacional. Sin embargo, dejando de lado cuestiones no planteadas sobre los desequilibrios que pudieran generar las cláusulas en lo que al fixing se refiere, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a los actores durante la fase precontractual estos tuvieron la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de los demandantes (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo' ).

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

Así las cosas, de la prueba practicada se aprecia precisamente un déficit en la información imprescindible para que los consumidores pudieran hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato: en primer lugar, es evidente que la demandada no se preocupó por ajustar el producto al perfil de los prestatario, obviando que se encontraba ante un instrumento complejo (según han establecido las SSTS 30.6.2015 y 15.11.2017 ), y que su cliente no gozaba de los conocimientos necesarios como para asumir los riesgos de tipo de préstamo hipotecario que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

No obstante, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, parece oportuno resaltar la relativa importancia que el perfil del actor pudiera tener a los efectos que ahora nos interesan, pues no es dudoso que nos hallamos ante un consumidor medio, y que la perspectiva sobre la que deberá valorarse la acción de nulidad es la suficiencia y corrección de la información precontractual suministrada (control transparencia), y no tanto el posible error vicio en el consentimiento.

Pues bien, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida y valorar si el actor había sido adecuadamente advertido de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del contrato.

En concreto, se advierte un importante déficit de información previa a la celebración del contrato pues no se entregó a los actores ni folleto informativo, ni oferta vinculante de ningún tipo, de la misma manera que tampoco consta acreditada la realización de simulación de ningún tipo sobre los distintos escenarios (principalmente aquellos más desfavorables en función de la evolución del tipo de interés y la evolución de la divisa extranjera seleccionada -' moneda nominal '- en relación con el euro -' moneda funcional '-), lo que definitivamente supuso un grave perjuicio para el consumidor. Más concretamente, no consta acreditado que la entidad BANKINTER hubiera informado a los actores de que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Así, una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

Quizás, a título meramente ilustrativo de la falta de rigor en la información que siguió la entidad demandada podemos destacar la argumentación vertida en el propio escrito de oposición al recurso de apelación, donde se refiere (pag. 16) que 'la única diferencia entre una hipoteca tradicional en euros y la hipoteca multidivisa inicialmente denominada en francos suizos suscrita por la contraparte es: (i) que se entregan los francos que expresamente solicitó la parte actora y, por ello, el deudor hipotecario amortiza el préstamo mediante la devolución de esos francos en lugar de euros -o en cualesquiera otra/s divisa/s a la que posteriormente quiera redenominar el cliente el préstamo-;'. Nada se menciona sobre el verdadero riesgo que asumen los prestatarios al contratar este tipo de préstamo, esto es, que pese a que los prestatarios hayan pagado durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente a la divisa extranjera, los prestatarios pueden terminar adeudando al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo, sin que la modificación de la moneda del préstamo a euros enerve la materialización del riesgo, sino que precisamente lo agrava, en la medida que la llamada 'redenominación' del préstamo por cambio de divisa supone de facto la consolidación definitiva de las pérdidas sufridas por la devaluación.

Por la propia naturaleza, complejidad y trascendencia de las cláusulas discutidas la entidad comercializadora se encontraba compelida a informar sobre los concretos riesgos asumidos y las consecuencias prácticas que para la economía del contrato tendría una oscilación acusada de la cotización de la divisa extranjera, sin que la documentación entregada permita conocer con carácter previo a la firma del contrato, los riesgos y especificidades derivadas de la concesión de un préstamo 'en euros por su contravalor en francos suizos'. La parte demandada pretende acreditar el efectivo conocimiento del actor de la carga económica del contrato en base a los citados documentos y la declaración de la persona que comercializó el producto, sin embargo, sin perjuicio de lo ya apuntado sobre la limitada y confusa información precontractual ofrecida, tampoco la declaración de la testigo Doña Henar en el acto del juicio permite concluir que la información verbal sobre los riesgos asumidos fuera exhaustiva y completa, limitándose a manifestar la misma que los actores conocieron y comprendieron los riesgos en todo momento, debiendo convenir que la complejidad del producto y su importante incidencia en el desarrollo del préstamo exigía un plus de información que difícilmente se puede considerar satisfecho mediante la simple comunicación verbal al cliente.

Sobre esta materia nos parece interesante destacar lo manifestado por la STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa (reiterada en otra posterior de 26 de febrero de 2015) que: 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 13/1993/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ', y que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' , añadiendo en su argumentación y fallo que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' . Estas mismas pautas han sido reiteradas por el TJUE en la reciente sentencia de 20.9.2017 (apartado 47): 'incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato' , añadiendo a continuación que: ' reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración'.

Esto es precisamente lo que se echa en falta en el contrato de préstamo y del periodo negociador o preconctractual, esto es, que el actor hubiera podido comprender en toda su extensión los graves riesgos y consecuencias que el tipo de cambio tenía en el funcionamiento del préstamo, algo que no ha sido acreditado en el presente procedimiento. En consecuencia, podemos concluir que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia conforme a los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas (en este sentido hemos de tener presente la STS 241/2013, de 9 de noviembre ), porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, lo que conduce a la estimación del recurso y la revocación íntegra de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO .- Sobre los efectos de la declaración de nulidad Co mo ya hemos indicado en otras resoluciones sobre esta misma materia (por todas, sentencia de esta sala de 30 de junio de 2016 ), no incurre la sentencia apelada en extralimitación o incongruencia a la hora de fijar las consecuencias de la nulidad que declara. La nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, pues como bien razona, sin necesidad de integrar el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más el diferencial pactado. Se trata de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

En este mismo sentido se pronunció el TS en sentencia de 15 de noviembre de 2017 al indicar que (FD 8º; puntos 53 a 55): 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

Por ello procede declarar la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, dejando estas sin efecto, teniéndolas por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado. Con arreglo a ello se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios, que han de considerarse por principal e intereses.



CUARTO .- Costas Ló gicamente la estimación íntegra del recurso de apelación supone la revocación del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en primera instancia en el sentido que procederá la imposición de las mismas de aquella parte que ha vistos rechazadas sus pretensiones, en este caso la parte demandada ( art. 394.1 LEC ). En cuanto a las costas procesales causadas en segunda instancia, al ser estimado el recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento sobre las mismas por este Tribunal.

Fallo

Se estimaíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Manuel y Doña Gema , contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, la cual se REVOCA y, en consecuencia, procede estimar la demanda en su día interpuesta por los actores en la que se ejercitaba la nulidad parcial del préstamo hipotecario en lo referente a las cláusulas multidivisas, con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Al ser acogido el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por este recurrente en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.