Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 1, Rec 108/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERESY MERCANTIL

SENTENCIA: 00078/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVD. HISPANIDAD S/N.

Teléfono:927 620-405, Fax: 927620182

Equipo/usuario: 2 Modelo: M67070

N.I.G.: 10037 41 1 2017 0001200

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000108 /2017

Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000108 /2017 Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. LACTEOS PAJUELO SL

Procurador/a Sr/a. CARLOS MURILLO JIMENEZ

Abogado/a Sr/a. RAFAEL SALGUERO TUESTA

DEUDOR D/ña. Reyes, Esteban, Cirilo

Procurador/a Sr/a. CARLOS MURILLO JIMENEZ, CARLOS MURILLO JIMENEZ, JORGE CAMPILLO ALVAREZ

SENTENCIA N.º 78/2018

En Cáceres, a 11 de junio de 2018.

Vistos por D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil, los autos incidentales de calificación (Secc. 6ª) seguidos en el concurso n.º 108/17, en el que han sido partes la Administración Concursal (D. Romulo), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Antonia Muñoz García; el Ministerio Fiscal; los afectados por la calificación D. Esteban y Dña. Reyes, representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Murillo Jiménez y asistidos por el Letrado D. Rafael Salguero Tuesta; y el afectado por la calificación D. Cirilo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Campillo Álvarez y asistido por la Letrada Dña. María Isabel Sánchez Martín, no habiendo comparecido la concursada.

Antecedentes

I. En fecha 8/11/17 se dictó auto por el que se ordenó formar la sección 6ª de calificación del concurso, requiriéndose a la Administración Concursal a fin de que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución, presentándose en fecha 11/1/18 informe de calificación con propuesta de concurso culpable e identificando como afectados por la calificación a D. Esteban, Dña. Reyes y D. Cirilo, interesando su inhabilitación por dos años y condena a la cobertura del déficit concursal tras la liquidación.

II.En fecha 16/1/18 el Ministerio Fiscal informó en el mismo sentido que la AC.

III.Los afectados por la calificación D. Esteban y Dña. Reyes comparecieron representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Murillo Jiménez y asistidos por el Letrado D. Rafael Salguero Tuesta, sin formular finalmente alegaciones.

IV.El afectado por la calificación D. Cirilo compareció representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Campillo Álvarez y asistido por la Letrada Dña. María Isabel Sánchez Martín, oponiéndose a la calificación del concurso como culpable.

V.Ninguna de las partes ha interesado la celebración de vista ni propuesto prueba distinta de la documental aportada.

Fundamentos

PRIMERO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 LC:

'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.

Esta previsión se completa con el establecimiento, en el art. 164.2 LC, de una serie de supuestos cuya concurrencia determina que, en todo caso, el concurso se declare como culpable, y, en el artículo siguiente, de un elenco de circunstancias que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. En caso de que no se apreciare dolo ni culpa grave, el concurso habría de ser calificado como fortuito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 163 LC.

SEGUNDO.Consideran AC y MF que concurre la causa de culpabilidad, presumible iuris tantumsin que dicha presunción se haya destruido en este caso, del art. 165.1.1º LC: ' 1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

La concursada no se ha opuesto, al no estar personada; los afectados por la calificación D. Esteban y Dña. Reyes finalmente no han formulado alegaciones, y el afectado por la calificación D. Cirilo no formula tampoco ninguna alegación sobre esta presunción de culpabilidad, pues se limita a explicar que no ha existido irregularidad contable, a pesar de que no sea este último el motivo de culpabilidad en que AC y MF sustentan sus pretensiones.

En orden a resolver si concurre el hecho base de la presunción de culpabilidad alegada, tenemos lo siguiente:

- Bien el 31/3/14 (fecha límite para formular CC. AA.), bien a lo sumo el 30/6/14 (fecha límite para su aprobación) la concursada conocía que su capital circulante resultaba insuficiente para atender sus obligaciones a corto plazo con los activos corrientes; el ratio de solvencia se situaba por debajo de 0,40, a pesar de que un ratio por debajo de 1,5 se considera como de escasa liquidez; el ratio de liquidez de segundo grado igualmente se situaba por debajo del valor mínimo recomendable, al igual que el ratio de tesorería y de liquidez inmediata. El origen de estos ratios está en circunstancias que debieron de ser conocidas por los miembros del consejo rector de la SAT y por el administrador de la SL tras la transformación de aquélla, tales como falta de actividad, sobreexposición a la financiación ajena y falta de recursos propios.

- En noviembre de 2015 la sociedad ya reconoce la imposibilidad de atender al cumplimiento de sus obligaciones, realizando la comunicación del art. 5 bis LC, que posteriormente volvió a realizar en noviembre de 2016.

- Aun cuando la insolvencia concursal no sea equiparable a la causa de disolución por pérdidas cualificadas, no deja de ser significativo que al transformarse la SAT en SL el 6/6/16, ya estuviera incursa de disolución por pérdidas que habían dejado su patrimonio reducido a menos de la mitad del capital social.

- Desde finales de 2015 se le notificaban a la concursada, tanto por parte de acreedores como de la AEAT, la existencia de deudas que no se estaban atendiendo.

El concurso no se solicitó hasta el 24/2/17, excedidos ampliamente, por tanto, los dos meses de plazo referidos en el art. 5 LC, conforme al cual:

'1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Es doctrina recogida por la SAP Madrid, secc. 28ª, de 9 marzo 2012 [JUR 2012/209004] que:

'(...) El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.

Añade la SAP León, secc. 1ª, de 31 mayo 2012:

'(...) no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor (...)'.

Por lo razonado, concurre esta causa de culpabilidad del concurso.

TERCERO.Calificado el concurso como culpable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172 LC debe la sentencia determinar las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

Tanto por la AC como por el MF se interesa, al amparo del art. 172.2.1º LC, la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como persona afectada por la calificación al administrador de la SL al tiempo de declararse el concurso, esto es, D. Esteban, así como a quienes junto al anterior, formaban parte del consejo rector de la SAT dentro del plazo antes mencionado, esto es, también Dña. Reyes y D. Cirilo.

Pues bien, atendiendo a los hechos que han comportado la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a citados afectados, en la medida en que los hechos contenidos en la presunción de culpabilidad estimada eran responsabilidad del órgano de administración de la sociedad concursada, tanto como SAT -ya incursa en causa de insolvencia- como posteriormente al transformarse en SL.

CUARTO.Establece el art. 172.2.2º LEC que ' La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

En este caso se interesa la inhabilitación por la AC y por el MF en dos años. Se impondrá la inhabilitación por dos años, que se corresponde con el mínimo legal y con la interesada en este caso por los legitimados para ello.

Asimismo, el art. 172.2.3º LC establece que ' La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Se resolverá en tal sentido, al tratarse de consecuencias legales y necesarias.

La AC y el MF no interesan condena a indemnizar daños y perjuicios ex art. 172.2.3º LC.

QUINTO.Solicitan AC y MF la condena del afectado por la calificación Sr. Esteban por el 70% del daño ocasionado, y de los Sres. Reyes y Cirilo por el 30% restante (15% cada uno de ellos), cifrando el daño en los intereses del art. 92.3º LC que se reconocieron en el Informe.

El art. 172 bis.1 introducido por el RD-L 4/14 establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. La redacción original del precepto suscitaba dudas en torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal, y, así:

- La Secc. 15ª de la AP Barcelona se inclinó por considerar que esta condena se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa, de modo que se ha de condenar al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo caso, se ha de valorar su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.

- Frente a dicha postura, la tesis mayoritaria entendía que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo, desprovista de todo elemento culpabilísitico en la producción de la insolvencia.

- El TS, en SSTS 23 febrero 2011, 12 septiembre 2011, 6 octubre 2011, 17 noviembre 2011 y 21 marzo 2012, configura la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, resarcitoria y no sancionadora.

- En la STS 21 mayo 2012, se considera que la responsabilidad por el déficit concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por este motivo, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquélla alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos en la LC es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar los diferentes elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

- La STS 28 febrero 2013 señala que el juez podrá condenar a la cobertura total o parcial del déficit, y puesto que el legislador no ha indicado cuáles son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, el TS señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc.

Pues bien, frente a todos estos criterios, la redacción actual del art. 172 bis.1 LC, dada por el RD-L 4/14 y la L. 17/14, ha introducido un nuevo parámetro para determinar la responsabilidad por el déficit concursal. Ahora la condena a la cobertura total o parcial de dicho déficit debe ser en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Con la redacción actual, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica, el legislador parece reaccionar contra la jurisprudencia del TS sobre esta materia y rechaza la facultad discrecional judicial para condenar o no al déficit, ordenando que el juicio de responsabilidad se causalicevalorando si el administrador es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, en cuyo caso ha de ser condenado a pagar todo el déficit concursal; o si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, en cuyo caso habrá que graduar estimativamente esta incidencia.

En este sentido, la STS (Pleno) 772/14, de 12 enero 2015 [RJ 2015/609] considera que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''. En esta misma STS se declara que este nuevo régimen de responsabilidad debe aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del RD-L 4/2014 (9/3/14), como sería éste el caso. Esto último resulta lógico; ciertamente no se ha previsto un régimen transitorio en el RD-L 4/14, pero no puede olvidarse que no nos hallamos ante una verdadera novedad. El mismo criterio era perfectamente defendible con anterioridad, como antes de explicó, sólo que el TS se decantó finalmente por otra interpretación. En este sentido, la reforma legal sólo clarifica, no innova.

Pasando al supuesto que nos concierne, se ha de señalar que se cumplen los requisitos de exigibilidad del precepto, pues: (i) Se trata del concurso de una persona jurídica; (ii) La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; (iii) El concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado en los anteriores F. D.; y (iv) La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, como se desprende del Informe de la AC ( art. 74 LC).

Cumplidos los anteriores requisitos de exigibilidad, las pretensiones de AC y MF resultan atendibles, pues el retraso en la formulación de la declaración del concurso ha comportado un incremento del pasivo, y más en concreto de los intereses del art. 92.3º LC, debiendo resarcir los afectados dicho daño en la proporción en que realizaron su función de administración, prudentemente fijada por la AC y MF en 70% el Sr. Esteban y 30% los otros dos afectados por la calificación.

SEXTO.En materia de costas, no habiéndose interesado por AC ni MF la imposición de dicha condena, se dispondrá que cada parte satisfaga las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC, por remisión del art. 196.2 LC).

Fallo

Que con estimación íntegra de la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal:

1.Debo calificar el concurso de LÁCTEOS PAJUELO, SL como CULPABLE, determinando como personas afectadas por la calificación del concurso a D. Esteban, Dña. Reyes y D. Cirilo.

2.Debo INHABILITAR e INHABILITO a D. Esteban, Dña. Reyes y D. Cirilo por el plazo de DOS AÑOS desde la firmeza de esta sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento de los inhabilitados para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

3.Debo CONDENAR y CONDENO a D. Esteban, Dña. Reyes y D. Cirilo a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa y a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

4.Debo CONDENAR y CONDENO a D. Esteban, Dña. Reyes y D. Cirilo a la cobertura parcial del déficit concursal, cifrando éste en la deuda que por intereses del art. 92.3º LC viene reconocida en el Informe de la AC, respondiendo D. Esteban del 70% de dicho déficit y Dña. Reyes y D. Cirilo del 15% cada uno de ellos.

5.Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de esta sentencia, el cual se llevará a los autos; dese razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÁCERES ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2 LEC).

Así lo acuerda, manda y firma D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.