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17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 4/2019 de 05 de Marzo de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Marzo de 2019
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: RODRIGUEZ VIGIL RUBIO, MARIA ELENA
Nº de sentencia: 78/2019
Núm. Cendoj: 33044370062019100074
Núm. Ecli: ES:APO:2019:623
Núm. Roj: SAP O 623/2019
Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00078/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2018 0008933
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000586 /2018
Recurrente: Romulo , Paloma
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: GASTON DURAND BAQUERIZO
RECURSO DE APELACION (LECN) 4/19
En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº78/2019
En el Rollo de apelación núm. 4/2019 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 586/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, siendo apelantes
DON Romulo y DOÑA Paloma , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador
DON PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ y asistidos por el Letrado DON IGNACIO ALVAREZ-
BUYLLA FERNANDEZ; y como parte apelada BANCO SANTANDER, S.A., demandado en primera instancia e
impugnante, representado por el Procurador DON SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por el Letrado DON
GASTON DURAND BAQUERIZO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez
Vígil Rubio.
Antecedentes
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. de 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de Octubre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Plácido Alvarez-Buylla Fernández, en nombre y representación de Romulo y de doña Paloma , contra el Banco Popular S.A., debo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Todo ello sin particular imposición de las costas procesales.'
SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 22 de Enero de 2019 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Es sabido que el derecho a la práctica de prueba, es configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el art.460 de la L.E.Civil , que su práctica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( art. 456 de la L.E.Civil ), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo , FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio , FJ 5), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el art. 286 de la L.E.Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007 , ambas con amplia cita de precedentes.
La aplicación de la precitada doctrina a la solicitud de prueba que la parte actora efectúa en su escrito de interposición del presente recurso determina su rechazo. Ello es así porque las razones que llevaron en la Audiencia Previa al Juzgador de Primera instancia a rechazar aquellas cuya práctica ahora se reitera, son conforme con la misma y se comparten en su integridad por la Sala que las da aquí por reproducidas.
A los solos efectos de ratificarlas debe señalarse respecto a la remisión de exhorto a un juzgado para la expedición de testimonio de particulares de informe pericial adjuntado con una demanda en proceso en que no han sido parte los recurrentes, que con independencia de que no se ha acreditado su solicitud previa del citado Juzgado por la propia parte antes de presentar la demanda para adjuntarlo a la misma, que es trámite previo exigido por el art. 265.2 de la L.E.Civil , en todo caso se trata de una prueba pericial que no puede estimarse útil y relevante ni por ello pertinente a efectos del formar convicción en estos autos, sobre hechos controvertidos para resolver la acción ejercitada en la demanda, no otra que la de exigencia de responsabilidad civil fundada en el dolo con que habría actuado la entidad financiera demandada por la forma en que comercializó las obligaciones preferentes suscritas por los actores en el año 2009, teniendo en cuenta que la citada prueba pericial, como resulta de la sentencia de primera instancia dictada en tales autos adjuntada con la demanda, tenía por objeto examinar y valorar la contabilidad de la entidad financiera demandada en el maraco de la ampliación de capital llevada a cabo por la misma 7 años después de la comercialización de las acciones preferentes litigiosas.
Igualmente ha de reputarse innecesaria para formar convicción sobre el objeto de este proceso y los hechos relevantes en que se fundamenta la pretensión en ella ejercitada , las preguntas que se solicita se formulen por escrito en base al art. 381 de la L.E.Civil , al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, todas referidas no a esta responsabilidad en que pudo incurrir el banco demandado en la comercialización de preferentes, sino a una valoración de su situación económica y financiera que además es propia de una prueba pericial, en cuanto más que una solicitud de información sobre hechos de que tengan conocimiento ambas instituciones en razón de su actividad y atribuciones que tienen encomendadas, se pide una valoración de la corrección de la contabilidad de la entidad financiera demandada, durante 8 ejercicios contables, del 2008 al 2016, lo que constituye el objeto especifico de una prueba pericial que no puede solicitarse encubierta por ello como una mera declaración sobre hechos de que tengan conocimiento directo tales instituciones.
Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.
PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte actora hoy apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27.02.2019
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor, minoristas y consumidores desde la perspectiva respectiva de la legislación del Mercado de Valores y del Consumo, ejercita acción tendente a la indemnización de daños y perjuicios, coincidente con el importe de la cantidad invertida 129.000€, fundada en la existencia de responsabilidad contractual en la entidad financiera demandada, por concurrir en la misma dolo omisivo en la comercialización de participaciones preferentes adquiridas por el mismo en el mes de marzo de 2009, posteriormente convertidas en bonos subordinados en abril del año 2012 y finalmente canjeado por acciones de tal entidad en octubre de este mismo año.
La razón de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia que si bien efectivamente en la comercialización tanto de las preferentes como de los bonos subordinados, ambos productos financieros complejos, había existido por parte de la entidad financiera demandada un incumplimiento contractual por la falta de información acerca de la naturaleza y riesgos inherentes a tales productos, ello no obstante estimó que de ese incumplimiento no había derivado para el matrimonio actor daño patrimonial alguno a la fecha del canje de los bonos por acciones, en que se había consumado el contrato inicial de suscripción de preferentes, razonando por ello que el hecho de que años después estas acciones, tras la intervención el banco demandado por la JUR, hubieran sido amortizadas perdiendo todo su valor, no guardaba relación causal con el primer contrato de adquisición de preferentes, y posterior canje por bonos subordinados, ni podía por ello ser imputable al incumplimiento contractual advertido en su comercialización y posterior canje.
Recurren tal pronunciamiento los actores en cuyo escrito de interposición reiteran su pretensión inicial, a la vez que fundan la impugnación, en síntesis, en invocar que el dolo incidental u omisivo concurrente en la entidad financiera demandada en la comercialización de las preferentes y bonos subordinados ha de estimarse subsistente en el momento del canje de estas últimas por acciones, en cuanto aunque éste figure fue realizado en forma voluntaria por los mismos, según la ficha técnica de la emisión, ello lo fue inducidos por el banco para mayor éxito de la operación de ampliación de capital llevada a cabo en dicho año 2012. Se niega además que con posterioridad a su adquisición hubieran vendido parte de las acciones, dado que la minoración en número que advierte la recurrida se debió a una operación de contra Split llevada a cabo por la entidad financiera demandada aunque si se admite que con posterioridad al canje por acciones, a instancia también del banco hicieron uso del derecho de suscripción preferente adquiriendo nuevas acciones en la ampliación del año 2012 y en la posterior del año 2016, que finalmente resultaron todas ellas amortizadas tras la intervención de la JUR, con la pérdida total de la inicial inversión que ello supuso, lo que a su juicio justifica la indemnización en la inicial cuantía objeto de reclamación. Se argumenta igualmente que no puede estimarse exista ruptura del nexo causal tras la conversión en acciones, cuando es un hecho notorio que las cuentas del banco demandado desde la fecha inicial de comercialización de las preferentes en el año 2009, hasta el 2016, estaban falseadas o maquilladas, concluyéndose que ese hecho notorio recogido en varios precedentes judiciales tiene un efecto prejudicial en este procedimiento y permite concluir que esa omisión de información sobre su verdadera situación económica y financiera constitutiva de un dolo omisivo o eventual alcanza igualmente al canje de los bonos por acciones y la adquisición posterior de las mismas haciendo uso del derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016.
SEGUNDO.- La impugnación asi articulada y con ello el presente recurso se rechaza, toda vez que esta Sala comparte la conclusión a que llegó al Juzgador de Primera Instancia de inexistencia de nexo causal entre la adquisición de obligaciones preferentes, el posterior canje de las mismas por bonos subordinados necesariamente convertidos en acciones y, la ulterior pérdida de valor de estas últimas que derivo de la intervención del banco por la JUR.
En efecto aun cuando, por cuando se argumenta en la recurrida, pueda estimarse que la ausencia de información precontractual sobre la verdadera naturaleza y riesgos asociadas, inicialmente a las participaciones preferentes y posterior novación por bonos subordinados, puede fundar el ejercicio de una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por responsabilidad contractual fundada en el dolo omisivo o incidental que es la aquí ejercitada en la demanda, en supuestos en los que como el de autos, la acción de anulación por vicios d consentimiento, -que es la procedente para el supuestos de existencia de vicios de consentimiento fundada en el incumplimiento por las entidades financieras, de las obligaciones de información impuestas por la legislación el Mercado de Valores, según una consolidada jurisprudencia del TS recogida entre otras en sus sentencias de 22 de marzo y 13 de enero ambos de 2017- ya estaría caducada, como es el caso, en cuanto la fecha inicial del cómputo del plazo de 4 años a que está sometida su ejercicio ha de situarse (cf. Sentencia del TS de 17 de junio de 2016 ), en la fecha del canje de los bonos por acciones, pues ese es el momento en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, y podrá ser consciente por ello, con independencia de su perfil o de su experiencia de que 'a partir de citado canje, su inversión conlleva un riesgo de perdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. Ello no obstante, teniendo en cuenta que ese momento del canje de los bonos por acciones, supone la plena consumación del contrato inicial de adquisición de participaciones preferentes, en cuanto es aquel en que el mismo ha desplegado todos sus efectos, no puede estimarse que esa imputación causal del incumplimiento, sin interrupción alguna se hubiera prorrogado y sea por ello aplicable a las vicisitudes ulteriores que en este caso tuvieran las acciones inicialmente canjeadas por los bonos y las posteriores adquiridas por los actores en las ampliaciones de 2012 y 2016.
Existe una indudable ruptura del nexo causal, en cuanto una vez realizado el canje por acciones con un determinado valor pudieron los actores, hacer este último efectivo ordenando su venta, estando por ello justificado que el Juzgador de Primera Instancia a la hora de valorar si en este caso existió un daño indemnizable, a consecuencia del incumpliendo contractual que estima concurrente en la entidad demandada en la comercialización de preferentes y posterior novación de las mismas por bonos subordinados, tome como referencia ese momento del canje de estas últimas por acciones, para concluir que este daño patrimonial aquí no había existido, en cuanto las consecuencias que para los actores tuvo la inversión en preferentes en ese momento arrojaban un saldo positivo.
Esa ausencia de daño patrimonial, está acreditada con el extracto contable de la cuenta bancaria del actor adjuntada por la entidad financiera con su contestación como doc. 3 obrante al f. 118 y ss. de los autos, en cuanto adicionando al valor de mercado de las acciones recibidas en la operación de canje, 107. 671,92€, los 24.729,21€, que los actores habían percibido en cupones o intereses trimestrales hasta que el mismo tuvo lugar por la titularidad de las preferentes y bonos subordinados, da un importe superior al de la inicial inversión de 129.000€. Formula esta de calculo que es la correcta para comprobar si ha existido o no perjuicio como asi lo tiene declarado el TS en reiterada doctrina recogida entre otras, con cita de precedentes en su sentencia de 14 de febrero de 2018 , teniendo en cuenta que según la misma en la liquidación de la indemnización procedente por responsabilidad contractual derivada del defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros que en definitiva es la acción ejercitada en la demanda, ha de computar la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos razonando en su apoyo que. ' Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro '.
TERCERO.- Por otra parte si pudieron los actores vender las acciones en ese momento del canje, materializando y haciendo efectivo el importe de su inversión inicial en preferentes, no pude vincularse o extenderse la causa o motivo del incumplimiento contractual, dolo omisivo que se invoca y aprecia en la recurrida existente en la comercialización de preferentes del año 2009 y posterior canje de las mismas por bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, a la pérdida total de valor que estas últimas tuvieron cinco años después concretamente en este caso en el año 2017, toda vez que no existe vinculación funcional ni tampoco nexo causal entre las mismas, en cuanto pese a los esfuerzos argumentales de la demanda y recurso una cosa es la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de información en la comercialización de productos financieros complejos, como son las preferentes y bonos subordinadas, y otra distinta que en principio ninguna relación causal tiene con la primera, la pérdida patrimonial derivada de la variación del valor de las acciones. Éstas no son un producto complejo a diferencia de aquellas aunque si de riesgo, que en principio es de conocimiento público y medianamente comprensible para el inversor medio, aun sin conocimientos especiales en el mercado financiero, en el sentido de que cualquier inversor, y los actores lo eran de este tipo de producto, pues ya habían invertido con anterioridad en acciones de otras compañías, como resulta del doc. 3 de la contestación, conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, y ser por ello consciente de que la tenencia de acciones, conlleva riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de su cotización.
La causa por ello de imputación de responsabilidad de la entidad financiera en estos casos de pérdida patrimonial por pérdida de valor de las acciones, está en la existencia de un falseamiento por la entidad emisora de su situación económica, tal acción no ha sido ejercitada en este caso y poco tiene que ver con la de incumplimiento contractual estimada en la recurrida, fundada en la omisión de información sobre la naturaleza y riesgos asociados a las preferentes y bonos subordinados.
Además en absoluto puede estimarse acreditado como se pretende que la misma, esto es ese dolo omisivo, por falseamiento de su situación económica, ya concurría en fecha anterior al año 2009, de adquisición de las preferentes en que se basa la acción de responsabilidad contractual, y que sobre tal extremo no es preciso practica de prueba cumplida en este procedimiento al tratase de un hecho notorio, pues ninguna de ambas premisas puede ser aceptada por esta Sala .
Esto último es asi porque si bien ciertamente según lo dispuesto en el art. 281,4º de la L.E.Civil , 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general', hecho notorio que viene siendo definido por la doctrina como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, y que la notoriedad de un hecho no supone que todos los pertenecientes al grupo tengan un conocimiento efectivo del mismo, sino que lo normal es que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio, alance del hecho notorio que es compartida por la jurisprudencia, asi en esta sentido la sentencia del TS de 26-4-2013 señala que el hecho notorio consiste en un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, con inclusión del Juez y de las partes. Lo que no pude en este caso es calificar como tal el invocado de que 'las cuentas del banco estaban maquillados o falseadas ya desde el año 2009', bastando al respecto con señalar que los pronunciamientos judiciales que se han dictado sobre esta materia de la situación económica y financiera del banco demandado, además de referirse a la existente en el año 2016, nunca se han basado en hechos notorios sino en la prueba existente en cada uno de los procedimientos en que se dictaron. De hecho los pronunciamientos en el ámbito de esta Audiencia no han sido uniformes, existiendo dos que han desestimado acciones de responsabilidad fundada en esta causa al no reputar acreditado tal extremo, asi el dictado por esta misma Sala, en su sentencia de fecha 16 de julio de 2018 a la que nos remitimos ahora, y por la Sección 4 ª en sentencia de 17 de octubre de 2018, ambas parcialmente transcritas en el recurso y otro el de la Sección 5ª de 3 de octubre que la ha estimado.
Todas esas razones unidas a las que se contienen en la sentencia de primera instancia que esta Sala comparte y da aquí por reproducidas pues cualquier reiteración al respecto no dejaría de ser redundante, determinan el rechazo del presente recurso principal.
CUARTO.- Igual rechazo procede de la impugnación que se articula por el banco del pronunciamiento de la recurrida que no ha hecho imposición de costas y que se funda en invocar que no puede estimarse existan dudas de derecho en este caso, cuando el pronunciamiento desestimatorio se funda sobre todo en los hechos, fundamentalmente en la ausencia de perjuicio económico a los actores causados por la demandada debido al incumplimiento que aprecia existente en la misma en la comercialización de participaciones preferentes en el año 2009.
Ello es asi porque si bien es cierto que el criterio objetivo del vencimiento, es la regla general en materia de imposición de costas y responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Ello no obstante, con carácter de excepción, el propio art. 394 1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que ' el tribunal aprecie, y asi lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' , no se proceda a tal imposición. Como ha tenido ocasión de declarar el TS entre otras en su sentencia 10 de diciembre de 2010 , con cita de precedentes, 'Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo
Cierto es que como excepción que es al régimen general ha de ser de aplicación estricta y restrictiva de modo que no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', esto es objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas , razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.
En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.
En este caso ha de compartirse con el Juzgador de Primera Instancia la existencia de dudas de derecho, en cuanto el tema de la relación de causalidad, ruptura del nexo de causal y criterios de imputación de responsabilidad que son principalmente los planteados en la demanda rectora, plantean complejidad evidente en este caso y en general no son de resolución pacífica y/o uniforme en el ámbito de los tribunales.
QUINTO.- Por lo que respecta a las costas de esta alzada, dada la exhaustividad en la fundamentación de la recurrida es evidente que en este caso han de ser impuestas a cada parte las correspondientes a su recurso, pues las dudas ya habían sido resueltas razonadamente en la sentencia de primera instancia. En consecuencia a los actores se imponen las costas de su recurso y a la apelada las de la impugnación, en ambos casos en aplicación estricta del criterio general del vencimiento recogido en ela art. 398 1º en relación con el 394 1º ambos d ela L.E.Civil .
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:
Fallo
LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte actora hoy apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27.02.2019TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el matrimonio actor, minoristas y consumidores desde la perspectiva respectiva de la legislación del Mercado de Valores y del Consumo, ejercita acción tendente a la indemnización de daños y perjuicios, coincidente con el importe de la cantidad invertida 129.000€, fundada en la existencia de responsabilidad contractual en la entidad financiera demandada, por concurrir en la misma dolo omisivo en la comercialización de participaciones preferentes adquiridas por el mismo en el mes de marzo de 2009, posteriormente convertidas en bonos subordinados en abril del año 2012 y finalmente canjeado por acciones de tal entidad en octubre de este mismo año.
La razón de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia que si bien efectivamente en la comercialización tanto de las preferentes como de los bonos subordinados, ambos productos financieros complejos, había existido por parte de la entidad financiera demandada un incumplimiento contractual por la falta de información acerca de la naturaleza y riesgos inherentes a tales productos, ello no obstante estimó que de ese incumplimiento no había derivado para el matrimonio actor daño patrimonial alguno a la fecha del canje de los bonos por acciones, en que se había consumado el contrato inicial de suscripción de preferentes, razonando por ello que el hecho de que años después estas acciones, tras la intervención el banco demandado por la JUR, hubieran sido amortizadas perdiendo todo su valor, no guardaba relación causal con el primer contrato de adquisición de preferentes, y posterior canje por bonos subordinados, ni podía por ello ser imputable al incumplimiento contractual advertido en su comercialización y posterior canje.
Recurren tal pronunciamiento los actores en cuyo escrito de interposición reiteran su pretensión inicial, a la vez que fundan la impugnación, en síntesis, en invocar que el dolo incidental u omisivo concurrente en la entidad financiera demandada en la comercialización de las preferentes y bonos subordinados ha de estimarse subsistente en el momento del canje de estas últimas por acciones, en cuanto aunque éste figure fue realizado en forma voluntaria por los mismos, según la ficha técnica de la emisión, ello lo fue inducidos por el banco para mayor éxito de la operación de ampliación de capital llevada a cabo en dicho año 2012. Se niega además que con posterioridad a su adquisición hubieran vendido parte de las acciones, dado que la minoración en número que advierte la recurrida se debió a una operación de contra Split llevada a cabo por la entidad financiera demandada aunque si se admite que con posterioridad al canje por acciones, a instancia también del banco hicieron uso del derecho de suscripción preferente adquiriendo nuevas acciones en la ampliación del año 2012 y en la posterior del año 2016, que finalmente resultaron todas ellas amortizadas tras la intervención de la JUR, con la pérdida total de la inicial inversión que ello supuso, lo que a su juicio justifica la indemnización en la inicial cuantía objeto de reclamación. Se argumenta igualmente que no puede estimarse exista ruptura del nexo causal tras la conversión en acciones, cuando es un hecho notorio que las cuentas del banco demandado desde la fecha inicial de comercialización de las preferentes en el año 2009, hasta el 2016, estaban falseadas o maquilladas, concluyéndose que ese hecho notorio recogido en varios precedentes judiciales tiene un efecto prejudicial en este procedimiento y permite concluir que esa omisión de información sobre su verdadera situación económica y financiera constitutiva de un dolo omisivo o eventual alcanza igualmente al canje de los bonos por acciones y la adquisición posterior de las mismas haciendo uso del derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016.
SEGUNDO.- La impugnación asi articulada y con ello el presente recurso se rechaza, toda vez que esta Sala comparte la conclusión a que llegó al Juzgador de Primera Instancia de inexistencia de nexo causal entre la adquisición de obligaciones preferentes, el posterior canje de las mismas por bonos subordinados necesariamente convertidos en acciones y, la ulterior pérdida de valor de estas últimas que derivo de la intervención del banco por la JUR.
En efecto aun cuando, por cuando se argumenta en la recurrida, pueda estimarse que la ausencia de información precontractual sobre la verdadera naturaleza y riesgos asociadas, inicialmente a las participaciones preferentes y posterior novación por bonos subordinados, puede fundar el ejercicio de una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por responsabilidad contractual fundada en el dolo omisivo o incidental que es la aquí ejercitada en la demanda, en supuestos en los que como el de autos, la acción de anulación por vicios d consentimiento, -que es la procedente para el supuestos de existencia de vicios de consentimiento fundada en el incumplimiento por las entidades financieras, de las obligaciones de información impuestas por la legislación el Mercado de Valores, según una consolidada jurisprudencia del TS recogida entre otras en sus sentencias de 22 de marzo y 13 de enero ambos de 2017- ya estaría caducada, como es el caso, en cuanto la fecha inicial del cómputo del plazo de 4 años a que está sometida su ejercicio ha de situarse (cf. Sentencia del TS de 17 de junio de 2016 ), en la fecha del canje de los bonos por acciones, pues ese es el momento en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, y podrá ser consciente por ello, con independencia de su perfil o de su experiencia de que 'a partir de citado canje, su inversión conlleva un riesgo de perdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. Ello no obstante, teniendo en cuenta que ese momento del canje de los bonos por acciones, supone la plena consumación del contrato inicial de adquisición de participaciones preferentes, en cuanto es aquel en que el mismo ha desplegado todos sus efectos, no puede estimarse que esa imputación causal del incumplimiento, sin interrupción alguna se hubiera prorrogado y sea por ello aplicable a las vicisitudes ulteriores que en este caso tuvieran las acciones inicialmente canjeadas por los bonos y las posteriores adquiridas por los actores en las ampliaciones de 2012 y 2016.
Existe una indudable ruptura del nexo causal, en cuanto una vez realizado el canje por acciones con un determinado valor pudieron los actores, hacer este último efectivo ordenando su venta, estando por ello justificado que el Juzgador de Primera Instancia a la hora de valorar si en este caso existió un daño indemnizable, a consecuencia del incumpliendo contractual que estima concurrente en la entidad demandada en la comercialización de preferentes y posterior novación de las mismas por bonos subordinados, tome como referencia ese momento del canje de estas últimas por acciones, para concluir que este daño patrimonial aquí no había existido, en cuanto las consecuencias que para los actores tuvo la inversión en preferentes en ese momento arrojaban un saldo positivo.
Esa ausencia de daño patrimonial, está acreditada con el extracto contable de la cuenta bancaria del actor adjuntada por la entidad financiera con su contestación como doc. 3 obrante al f. 118 y ss. de los autos, en cuanto adicionando al valor de mercado de las acciones recibidas en la operación de canje, 107. 671,92€, los 24.729,21€, que los actores habían percibido en cupones o intereses trimestrales hasta que el mismo tuvo lugar por la titularidad de las preferentes y bonos subordinados, da un importe superior al de la inicial inversión de 129.000€. Formula esta de calculo que es la correcta para comprobar si ha existido o no perjuicio como asi lo tiene declarado el TS en reiterada doctrina recogida entre otras, con cita de precedentes en su sentencia de 14 de febrero de 2018 , teniendo en cuenta que según la misma en la liquidación de la indemnización procedente por responsabilidad contractual derivada del defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros que en definitiva es la acción ejercitada en la demanda, ha de computar la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos razonando en su apoyo que. ' Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro '.
TERCERO.- Por otra parte si pudieron los actores vender las acciones en ese momento del canje, materializando y haciendo efectivo el importe de su inversión inicial en preferentes, no pude vincularse o extenderse la causa o motivo del incumplimiento contractual, dolo omisivo que se invoca y aprecia en la recurrida existente en la comercialización de preferentes del año 2009 y posterior canje de las mismas por bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, a la pérdida total de valor que estas últimas tuvieron cinco años después concretamente en este caso en el año 2017, toda vez que no existe vinculación funcional ni tampoco nexo causal entre las mismas, en cuanto pese a los esfuerzos argumentales de la demanda y recurso una cosa es la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de información en la comercialización de productos financieros complejos, como son las preferentes y bonos subordinadas, y otra distinta que en principio ninguna relación causal tiene con la primera, la pérdida patrimonial derivada de la variación del valor de las acciones. Éstas no son un producto complejo a diferencia de aquellas aunque si de riesgo, que en principio es de conocimiento público y medianamente comprensible para el inversor medio, aun sin conocimientos especiales en el mercado financiero, en el sentido de que cualquier inversor, y los actores lo eran de este tipo de producto, pues ya habían invertido con anterioridad en acciones de otras compañías, como resulta del doc. 3 de la contestación, conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, y ser por ello consciente de que la tenencia de acciones, conlleva riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de su cotización.
La causa por ello de imputación de responsabilidad de la entidad financiera en estos casos de pérdida patrimonial por pérdida de valor de las acciones, está en la existencia de un falseamiento por la entidad emisora de su situación económica, tal acción no ha sido ejercitada en este caso y poco tiene que ver con la de incumplimiento contractual estimada en la recurrida, fundada en la omisión de información sobre la naturaleza y riesgos asociados a las preferentes y bonos subordinados.
Además en absoluto puede estimarse acreditado como se pretende que la misma, esto es ese dolo omisivo, por falseamiento de su situación económica, ya concurría en fecha anterior al año 2009, de adquisición de las preferentes en que se basa la acción de responsabilidad contractual, y que sobre tal extremo no es preciso practica de prueba cumplida en este procedimiento al tratase de un hecho notorio, pues ninguna de ambas premisas puede ser aceptada por esta Sala .
Esto último es asi porque si bien ciertamente según lo dispuesto en el art. 281,4º de la L.E.Civil , 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general', hecho notorio que viene siendo definido por la doctrina como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, y que la notoriedad de un hecho no supone que todos los pertenecientes al grupo tengan un conocimiento efectivo del mismo, sino que lo normal es que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio, alance del hecho notorio que es compartida por la jurisprudencia, asi en esta sentido la sentencia del TS de 26-4-2013 señala que el hecho notorio consiste en un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, con inclusión del Juez y de las partes. Lo que no pude en este caso es calificar como tal el invocado de que 'las cuentas del banco estaban maquillados o falseadas ya desde el año 2009', bastando al respecto con señalar que los pronunciamientos judiciales que se han dictado sobre esta materia de la situación económica y financiera del banco demandado, además de referirse a la existente en el año 2016, nunca se han basado en hechos notorios sino en la prueba existente en cada uno de los procedimientos en que se dictaron. De hecho los pronunciamientos en el ámbito de esta Audiencia no han sido uniformes, existiendo dos que han desestimado acciones de responsabilidad fundada en esta causa al no reputar acreditado tal extremo, asi el dictado por esta misma Sala, en su sentencia de fecha 16 de julio de 2018 a la que nos remitimos ahora, y por la Sección 4 ª en sentencia de 17 de octubre de 2018, ambas parcialmente transcritas en el recurso y otro el de la Sección 5ª de 3 de octubre que la ha estimado.
Todas esas razones unidas a las que se contienen en la sentencia de primera instancia que esta Sala comparte y da aquí por reproducidas pues cualquier reiteración al respecto no dejaría de ser redundante, determinan el rechazo del presente recurso principal.
CUARTO.- Igual rechazo procede de la impugnación que se articula por el banco del pronunciamiento de la recurrida que no ha hecho imposición de costas y que se funda en invocar que no puede estimarse existan dudas de derecho en este caso, cuando el pronunciamiento desestimatorio se funda sobre todo en los hechos, fundamentalmente en la ausencia de perjuicio económico a los actores causados por la demandada debido al incumplimiento que aprecia existente en la misma en la comercialización de participaciones preferentes en el año 2009.
Ello es asi porque si bien es cierto que el criterio objetivo del vencimiento, es la regla general en materia de imposición de costas y responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Ello no obstante, con carácter de excepción, el propio art. 394 1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que ' el tribunal aprecie, y asi lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' , no se proceda a tal imposición. Como ha tenido ocasión de declarar el TS entre otras en su sentencia 10 de diciembre de 2010 , con cita de precedentes, 'Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo
Cierto es que como excepción que es al régimen general ha de ser de aplicación estricta y restrictiva de modo que no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', esto es objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas , razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.
En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.
En este caso ha de compartirse con el Juzgador de Primera Instancia la existencia de dudas de derecho, en cuanto el tema de la relación de causalidad, ruptura del nexo de causal y criterios de imputación de responsabilidad que son principalmente los planteados en la demanda rectora, plantean complejidad evidente en este caso y en general no son de resolución pacífica y/o uniforme en el ámbito de los tribunales.
QUINTO.- Por lo que respecta a las costas de esta alzada, dada la exhaustividad en la fundamentación de la recurrida es evidente que en este caso han de ser impuestas a cada parte las correspondientes a su recurso, pues las dudas ya habían sido resueltas razonadamente en la sentencia de primera instancia. En consecuencia a los actores se imponen las costas de su recurso y a la apelada las de la impugnación, en ambos casos en aplicación estricta del criterio general del vencimiento recogido en ela art. 398 1º en relación con el 394 1º ambos d ela L.E.Civil .
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Romulo y DOÑA Paloma , asi como la impugnación deducida por BANCO SANTANDER S.A., ambos contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 586/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Oviedo.
Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.
Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.