Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 713/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00078/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: JBM
N.I.G. 33024 42 1 2016 0005274
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000713 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000511 /2016
Recurrente: COMUNIDAD HEREDITARIA DE Africa , Aida , Imanol
Procurador: MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA, ABEL CELEMIN LARROQUE , MARTA DE LA
PAZ MARTINEZ VEGA
Abogado: MANUEL JUNQUERA DEL BUSTO, LUIS SOLANO MARTINEZ DE AZCOITIA , MANUEL
JUNQUERA DEL BUSTO
Recurrido: Procurador: Abogado:
S E N T E N C I A Nº 78/2019
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de Juicio Verbal 511 /2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 713 /2018, en los que aparece como parte
apelante-apelada, COMUNIDAD HEREDITARIA DE Africa y Imanol , representados por el Procurador de los
tribunales, Sra. Marta de la Paz Martinez Vega, asistidos por el Abogado D. Manuel Junquera del Busto, así

como parte igualmente apelante-apelada, Aida representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL
CELEMIN LARROQUE asistido por el Abogado Luis Solano Martínez de Azcoitia

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, se dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2.018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Paz Martínez Vega, en nombre y representación de D. Imanol , en nombre propio y, además, en interés de la Comunidad Hereditaria formada con su padre, D. Imanol ; su hermana Dª Celsa y su hermano D. Narciso , como herederos legales de la difunta Dª Africa , respectivamente esposa y madre de los antecitados, contra Dª Aida , representada por el Procurador D. Abel Celemín Larroque, y estimando en su totalidad la demanda reconvencional deducida por la representación de la demandada contra la actora, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se rechaza la pretensión de declarar la inexistencia de servidumbre de medianería sobre el muro litigioso en el tramo a que se refiere la parte demandante.

2º/ Se declara que la plantación de 'leylandii' existente en la finca de la demandada incumple la distancia establecida en el artículo 591 del Código Civil respecto de árboles, condenando a la demandada a retirar los 'leylandii' que estén a menos de dos metros de la línea divisoria de las heredades.

3º/ Se declara que los siete árboles frutales existentes en la finca de la parte actora lindantes con la finca de la demandada incumplen las distancias mínimas previstas en el artículo 591 del Código Civil y, en consecuencia, se condena a la parte demandante reconvenida a retirar los mismos del lugar en que se encuentran.

4º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas generadas por la demanda que inició este procedimiento, a instancia de la Procuradora Sra. Martínez Vega.

5º/ Se impone a D. Imanol el pago de las costas generadas por la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de febrero de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por ambas partes se discuten cuatro puntos fundamentales: en primer lugar la demandante cuestiona la condición de medianera que impugna la actora del muro colindante entre ambas fincas (Puntos B-C, según el informe pericial que aporta). En segundo lugar pide la eliminación de la valla metálica construida por la demandada sobre el muro que reclama como propio el actor, construcción que vulnera a su juicio en todo caso su derecho de propiedad. Igualmente se combate por la actora la estimación de la demanda reconvencional sobre los árboles plantados a menor distancia de la legalmente establecida, por prescripción y mediante la doctrina de los actos propios, incorrectamente inaplicadas por la sentenciad e instancia. A su vez la impugnación de la demandada, que se aquieta con la obligación de cortar las ramas de los leylandis que sirven de seto entre ambas fincas, se circunscribe a la retirada del seto de dicha especie, tal y como acuerda la sentencia de instancia, que se halla ubicada tras el muro cuya condición de medianero considera correcta, por cuanto, debido a su condición de arbusto que forma un seto vivo y no de arbolado, puede plantarse a menos de dos metros, siempre que supere los 50 cms., sobre la propiedad ajena.



SEGUNDO.- El primero de los motivos se desestima. Es patente que, -así resulta de la prueba de reconocimiento practicada por la sala en esta segunda instancia- el muro litigiosos se haya amparado por la presunción de medianería del artículo 573 CC a sensu contrario, precepto interpretado incorrectamente por el informe pericial del actor, y así se infiere del hecho de que la albardilla que cubre el muro vierta hacia las dos propiedades (art 573 -5º a contrario sensu), la diferencia de elevación de los terrenos que hace que la finca del demandante soporte las cargas del colindante (573 4º en el mismo tenor) y la existencia de piedra pasadera en el muro litigioso, como pone de relieve la fotografía aportada y avala el reconocimiento (artículo 573-6º). Se señala en el recurso que dichas piedras (hay otra no asentada sobre el muro litigioso) no tienen la condición de pasaderas, sino que son piedras gozneleras, que sirven de gozne conforme a la clásica definición asturiana, concepto éste que no figura recogido ni en el diccionario de la Academia de la Llingua, ni en el de la RAE, por lo que se trata de una afirmación gratuita de la parte que pretende crear un concepto jurídico diferente del que se deriva del precepto indicado del CC, y cuya norma en este caso, sería favorable a la titularidad privativa del demandado, que no obstante, defiende la medianería, -dado que no reconviene frente a la acción negatoria de servidumbre pidiendo se le atribuya la titularidad exclusiva del muro-, pero nunca podría interpretarse en favor de la negatoria de servidumbre entablada, para concluir en la propiedad exclusiva del accionante sobre el litigioso, pues la piedra inserta en el muro se abre hacia la propiedad de la demanda. Sentado lo anterior, tampoco puede deducirse la propiedad exclusiva del actor sobre el muro de otros datos, como son la diferencia de momentos de construcción, utilizando una mezcla de ladrillo y piedra en la última fase del muro que llega hasta el actual acceso o salida de la finca del demandante, toda vez que con independencia de quien hubiese sufragado esa ampliación del muro (lo que no se acredita), tal posibilidad de ampliación, como la posible sobreelevación del muro medianero ( artículo 577 CC ) no alteran la medianería, sin perjuicio de que den lugar entre los medianeros a otro tipo de acciones. Y en definitiva es irrelevante para decidir a favor de la demandante el hecho de que el testigo Don Valentín (56, 54 y siguientes de la grabación) indicase que le fue encargado por los propietarios de la antigua casa Xuan la reconstrucción del muro que lindaba en su día con la propiedad del demandado (B-D) y con la de la actora A-B; pues en cuanto a éste informe (tramo A-B) su colindancia no es discutida por la demanda la titularidad de la antigua casa Xuan sobre el muro, siendo por tanto ajeno al litigio, al margen de hacer constar que posee una apariencia estructural muy distinta del que es objeto de la litis (con cubierta plana y materiales bien diferentes), como tampoco se tienen en cuenta otros datos físicos que avalarían la consideración del perito de la demandada acerca de la pertenencia del muro a sus clientes, en concreto las semejanzas físicas que presenta -y el reconocimiento pone de relieve-, con el resto de muros pertenecientes en exclusiva a la propiedad de la demandada.



TERCERO.- Sentado lo anterior y refiriéndonos al segundo de los motivos, éste ha de ser estimado y ello aun cuando se rechaza la inexistencia de servidumbre de medianería y se declare que el muro es medianero, sin alterar la causa de pedir del actor, toda vez que en los hechos de la demanda se hace constar que la construcción de la valla por los demandados sobre el muro medianero y apoyada en él, perjudica el derecho de propiedad de la demandante y constituye un abuso de derecho, articulando incluso una petición subsidiaria para la retirada de la valla por perturbar el derecho dominical de la actora, derecho que se perjudica sea el muro propiedad exclusiva del actor o medianero; derecho que se ve claramente afectado por la construcción, pues como apunta su perito y revela el reconocimiento la valla está inestable, provocando un efecto de vela sobre la propiedad del demandante y su asidero en sobre elementos portantes (postes) en el medio de muro medianero está provocando el despulsamiento de aquellos y la rotura de la piedra circundante, con grave peligro para el muro; actuación que debe ser corregida conforme a las normas de condominio que regulan la medianería, en concreto conforme al artículo 577 CC (y sentencias como la del TS de 28 diciembre de 2001 ), acogiendo en este punto el recurso del demandante y condenando a la demandada a la retirada de la valla y malla de sombreo .



CUARTO.- En orden a la distancia de los leylandis, ha de ser acogido sin embargo el recurso de la demandada. Una vez que se ordena la retirada de las ramas que invaden la propiedad del demandante - extremo no discutido-, como tampoco el de la obligación de podarlos si superan 2,5 metros de altura, el problema radica en la interpretación que ha de hacerse sobre la distancia al que han de plantarse los árboles, ya que si bien el cupresus leylandi desde el punto de vista científico es un árbol que plantado como tal puede alcanzar elevada altura, también suele ser utilizado como arbusto o seto vivo, como ocurre en el caso enjuiciado, en cuyo caso le es aplicable la distancia de 50 cms y no la de 2 metros. En este sentido, así lo resuelve expresamente la sentenciad el TS de 2 de octubre de 2014, que cita y comparte la tesis de la sentenciad e la AP objeto de recurso, la cual declaraba que: Y aunque una especie como las arizónicas pueda considerarse como un árbol y no propiamente un arbusto, si se emplea como seto vegetal, para lo cual ha de mantenerse a la correspondiente altura mediante las sucesivas podas, entonces se le concede la consideración de arbusto a los efectos del artículo 591 del Código Civi l y así lo recogían igualmente sentencias de las AA.PP., como la de Pontevedra de 4 de octubre de 2006 , o la de esta sala de 20 de octubre de 2006 que incluso, afirma que cuando tales especies arbustivas sirven de cierre, prevalece ésta consideración sobre su condición individual y no le sería aplicable siquiera la obligatoriedad de situarse a 50 cms, en consonancia con otra de la sección 5ª de 29 de septiembre de ese año. Ahora bien, aquí ya hay un cierre configurado por el muro medianero, tras el que se ubican los arbustos, que son en consecuencia un seto vivo sujeto al art 591 CC , y por tanto no debe situarse a menos de 50 cms de la colindante. Como quiera que la única medición realizada sobre la distancia de los leylandis al muro, es la que aparece en el apartado 4-1 de la pericial de la demandada, corroborada por la fotografía unida al informe, se comprueba que se hallan situados respetando la distancia de 50 cms respecto del extremo del muro medianero y teniendo en cuenta el grosor de éste, a 70 o 80 cms. de la propiedad ajena.



QUINTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la plantación de árboles frutales en la propiedad del demandante a menor distancia de la permitida, se invocan dos motivos jurídicos que a juicio de la parte, obstan a la acogida de la demanda reconvencional, como son la prescripción y los actos propios. Sobre el primero, hemos de manifestar que entendemos que el régimen de distancia del arbolado previsto en el art 591 del CC afecta a las limitaciones del dominio y no puede configurarse propiamente como una servidumbre, por lo que la acción para pedir la retirada o corte del arbolado es en sí imprescriptible, derecho que debe conciliarse con la posibilidad excepcional que recogía una antigua doctrina y las AAPP, de adquirir por prescripción el derecho a que los árboles plantados permanezcan a una distancia menor a la permitida, servidumbre que en todo caso ha de reputarse negativa y no positiva como parece esgrimir la reconvenida. En efecto, así lo declaran entre otras, la sentencia de AP Madrid de 16 de junio de 2017 que cita a su vez las de Ávila de 24 de marzo de 2017 o Madrid de 17 de Junio 2008 y 2 de Noviembre de 2016, declarando la sentencia de la AP de Ávila lo siguiente: las normas contenidas en tal precepto, como igualmente en el artículo 592, consagran auténticas limitaciones del dominio y no específicas servidumbres, pues los límites al ejercicio de tal derecho derivados de las normas reseñadas no se asientan sobre la especial idea de sujeción de un fundo a otro (nota característica y definitoria de las servidumbres prediales) con el correlativo otorgamiento de utilidades o aprovechamientos específicos a favor de una finca con menoscabo de otra, que padece singularmente las restricciones, sino que se fundamenta en la genérica idea de adecuada regulación de las relaciones de vecindad, imponiendo idénticas restricciones a todos los fundos que se encuentran en igual situación al supuesto de hecho legalmente previsto, carente, en consecuencia, de la concesión de una ventaja o utilidad concreta a uno de ellos en perjuicio de otro o los restantes ( SSAP. de Cantabria de 28 de abril de 1998 y de Vizcaya de 19 de junio de 1999 , ya citadas, y SAP. de Pontevedra (sección 5ª) de 14 de julio de 2000 ).

Sintetizando tal doctrina la sentencia de AP de Alicante 7 de julio de 2015 , que tras señalar que Estamos ante una típica regla de vecindad relativa a las distancias, establecedora de límites recíprocos en los derechos de propiedad sobre fincas colindantes, de marcado carácter agrario y rústico...y concluir que considerando que se trata de restricción del derecho de propiedad, la acción para exigir el arranque de los árboles plantados a menor distancia de la exigida es imprescriptible, también añade lo siguiente: Desde este punto de vista debe decirse que el derecho al arranque de los árboles se tiene desde su plantación, ya que si no fuera así, si se hubiera de esperar a que el árbol se desarrollara, bien podría ocurrir que la reclamación del propietario fuera enervada por la alegación de haber usucapido el derecho a tenerlos a menor distancia, al tratarse de una servidumbre continua y aparente que puede adquirirse por prescripción de 20 años a tenor del artículo 537 del Código Civil .

Y si aceptamos la doctrina jurisprudencial ( sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 16 de marzo 1998 y 26 de junio 2001 , Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de abril 2002 , Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de diciembre de 2003 , entre otras) que establece que la prohibición de plantar árboles a menor distancia de la establecida en el artículo 591 del Código Civil es una servidumbre y tiene por finalidad regular pacíficamente la convivencia entre vecinos a través del respeto a la integridad y libertad de usos de los fundos, siendo una limitación recíproca que favorece igualmente a ambas fincas colindantes, naciendo un derecho a que se arranquen los árboles plantados con infracción de las distancias previstas desde el mismo momento de la plantación y persistiendo durante toda la vida del árbol a no ser que se haya usucapido el derecho a tener el árbol a menor distancia, estaríamos en presencia del artículo 537 del Código Civil que consigna que la servidumbre continua y aparente se adquiere en virtud de título o por prescripción de 20 años. Ahora bien, la referida servidumbre legal tendría carácter negativo y no positivo, al prohibir plantar árboles cerca de una heredad ajena a menor distancia de la legal, por lo que se iniciaría el cómputo del plazo prescriptivo de los veinte años no desde la data de la plantación sino a partir de un acto obstativo'.

Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 septiembre 1992 , 'el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al ser sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los artículos 533 , 538 y 581, último párrafo del Código Civil .

Desde este punto de vista, debe desestimarse el recurso, puesto que no hubo acto obstativo del que derivar la prescripción, pero en el hipotético supuesto de que esa servidumbre fuera positiva (que no lo es como decimos) aunque alguna minoritaria sentencia pueda plantear dudas sobre ello (Madrid de 4 junio de 2002 ), tampoco cabría acoger la prescripción, toda vez que se desconoce, -pues no se hizo prueba sobre ello-, la fecha a la que pudo plantarse el arbolado, ya que una vez presentada la demanda reconvencional, la parte demandante y reconvenida aporta un informe ampliatorio en el que discute el muro medianero y otras cuestiones pero sorprendentemente no hace valoración alguna sobre la edad y plantación del arbolado discutido, pese a versar sobre este aspecto la demanda reconvencional y no sobre otros que pertenecen a la simple contestación a la demanda. Tampoco cabe acudir a la doctrina de los actos propios pues la mera tolerancia de la plantación efectuada en su día no puede identificarse sin más con la existencia de un acto propio susceptible e fijar indubitadamente una situación jurídica, en este caso favorable al demandado, y así en igual sentido lo declara la sentencia de AP Alicante antes citada.



QUINTO.- Acogidos ambos recursos, no procede hacer declaración sobre costas ( artículo 398 LEC )

Fallo

Fallamos: Acoger el recurso de apelación de los actores COMUNIDAD HEREDITARIA DE Africa y Imanol y del demandado Aida contra la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal 511 /2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón y en su virtud revocar en parte la recurrida en dos pronunciamientos: se condena a la demandada a la retirada de la valla y malla de sombreo (pronunciamiento 2 de la demanda) y sin perjuicio de la retirada de ramas, se declara que cumplen los leylandis la distancia del artículo 591 CC , todo ello sin declaración en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.