Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 924/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120108116567
Recurso de apelación 924/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 736/2015
Parte recurrente/Solicitante: Lidia
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a:
Parte recurrida: IMPUGNANTE Luis Miguel
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 78/2019
Magistrados:
Pilar Martín Coscolla
José Pascual Ortuño Muñoz
Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 31 de enero de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 736/2015 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona por demanda de D. Luis Miguel representado por el
procurador Sr. Sanz López y asistido por el letrado Sr. Girbau Jornet contra Dña. Lidia , representada por la
procuradora Sra. Manzanares Corominas asistida por la letrada Sr. Pérez-Esqué Sansano, con intervención
el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la
Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30 de enero de 2017 y pronuncia la presente resolución
en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona de recayó Sentencia el día 30 de enero de 2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmentela demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador Jesús Sanz López en nombre y representación de Luis Miguel contra Lidia , representada por la Procuradora Josefa Manzanares Corominas., manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas: Se fija en €450 al mes la cuantía abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para los hijos (€225 para cada hijo) y se modifica la contribución de ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios de los hijos, en el sentido de que el padre contribuya en un 55% de la madre en un 45%.

No se hace especial pronunciamiento en costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la demandada Sra. Lidia interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto y formuló impugnación. Tras la contestación a la impugnación y recibido el informe del Ministerio Fiscal las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 9/1/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada Sra. Lidia formula recurso de apelación contra la sentencia que modifica las medidas establecidas en el procedimiento de divorcio número 324/10, (sentencia de 23 de diciembre de 2010, parcialmente revocada por la dictada por la audiencia Provincial en 13 de abril de 2012) .

En concreto discrepa del pronunciamiento relativo a la contribución económica paterna y solicita en su recurso que: 1) se deniegue la reducción de la pensión interesada por el actor y 2) se estime el incremento de la pensión interesada por ella fijándose en la suma de 1.145 € mensuales.

El Sr. Luis Miguel formula oposición al recurso de la Sra. Lidia e impugna la sentencia solicitando en su recurso se establezca la custodia compartida de los dos hijos comunes denegada en primera instancia y derivado de lo anterior se acuerden con los efectos interesados en los puntos 1,4 y 5 de su demanda inicial.

El Ministerio Fiscal, en interés de los menores, indicó que se adhería parcialmente al recurso de apelación formulado por la Sra. Lidia interesando que se mantuviera la pensión vigente antes de la modificación de las medidas por considerar que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias.



SEGUNDO.- Impugnación formulada por el Sr. Luis Miguel en solicitud de guarda compartida y efectos accesorios.

En primer lugar y antes de entrar a resolver sobre el régimen de guarda hemos de constatar que durante la litispendencia se ha producido un hecho nuevo que afecta a la resolución del procedimiento y es que uno de los hijos, Conrado , nacido el NUM000 /1999 ha alcanzado la mayoría de edad y que por tanto solo ha de resolverse sobre la guarda del menor menor Daniel nacido el NUM001 /2003.

Reitera el padre por vía de impugnación la petición formulada en su demanda de modificación solicitando la guarda compartida y cambio en la contribución fijada en 900 euros mes a su cargo por la aportación en una cuenta de 27€/mes el padre y 225€/mes la madre, y abono de los gastos extraordinarios al 55% el padre y al 45% la madre. Alega en esencia que concurren los criterios del art. 233-11 para acordar la guarda compartida, que las conclusiones del informe del EATAF son arbitrarias e injustificadas , que la Sra. Lidia es la única responsable de la falta de diálogo y de la inflexibilidad en la implementación del régimen de relación, y que su motivación no es económica.

La Sra. Lidia se opone a dicha impugnación alegando ausencia de modificación de circunstancias, acertada valoración de la prueba, ausencia de beneficio para los menores, y motivación económica de la petición formulada por el padre ante el recurso formulado por ella.

La Sala comparte y da por reproducida la acertada fundamentación de la sentencia de primera instancia en los fundamentos de Derecho primero, segundo tercero, y cuarto.

Convenimos con el impugnante en que desde el dictado de la resolución originaria, la de divorcio de 23/12/2010 en la que se atribuyó a la madre la guarda exclusiva sobre Conrado y Daniel con el consiguiente régimen de relación para el padre, se han producido modificaciones en la familia y concurren circunstancias que objetivamente consideradas podrían justificar la adopción de la medida postulada (cercanía de domicilios, mayor implicación del padre en la educación de los hijos, buena vinculación de estos con ambos progenitores y aptitud de ambos para garantizar su bienestar art. 233-11.1 CCCat .), sin embargo no podemos olvidar: 1º.- Que esa pretensión de establecimiento de un sistema de guarda compartida ya fue objeto de análisis por los tribunales de justicia en el previo proceso de divorcio en primera instancia y en apelación, sentencia de esta Sala de 13/4/2012 cuando ya se hallaba vigente el Código Civil de Cataluña. En su momento se detectó que los criterios y estilos educativos de ambos progenitores eran divergentes y la relación entre ellos era conflictiva y disfuncional no preservando a los hijos del conflicto interparental. En principio por tanto debemos estar a lo resuelto en esos procedimientos sobre el particular: conveniencia de mantener la guarda exclusiva para la madre con el fin de evitar que la estabilidad psicológica de Daniel , forjada por el tiempo de convivencia exclusiva con aquélla, se pudiera ver trastocada. A partir de aquí debemos valorar si en el momento presente han cambiado las circunstancias de forma tal que justifique modificar ese régimen.

2º.- Que a pesar la preferencia del Código Civil de Cataluña (CCCat). -233-8.1.i.f.- a favor de la custodia compartida entre los progenitores es importante remarcar: - que esta medida no es lógicamente de imperativa adopción pues prima el interés del menor al ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del CCCat ).

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De una revisión de la prueba practicada se aprecia que las condiciones no se han alterado a día de hoy pues aunque es cierto que en el presente litigio el actor aporta un dictamen pericial, informe Sras. Candelaria y Carmela (folios 76-78) que avalarían la tesis del actor, no reflejan de forma completa la realidad actual de la familia al haber sido realizados sin la intervención con la Sra. Lidia , a diferencia del informe elaborado por el EATAF obrante a los folios 220-228 de cuya imparcialidad y profesionalidad no cabe dudar. Este informe indica que no se han producido modificaciones relevantes en la dinámica relacional, que incluso se han cronificado la falta de cooperación interparental y las dificultades en el establecimiento de un canal de comunicación funcional habiendo adoptado Daniel un rol de mensajero que no le corresponde y estando ambos hijos inmersos en un conflicto de lealtades.

El informe es claro a la hora de establecer las responsabilidades; frente al alegato del impugnante que achaca a la Sra. Lidia la responsabilidad de la situación, el EATAF considera a ambos responsables; por un lado indica que la madre es firme en la visión negativa del padre y por otro lado el Sr. Luis Miguel está centrado en sus necesidades y tiende a relativizar las posibles dificultades emocionales de los hijos lo que compromete la detección y anticipación de las mismas.

Concluye dicho informe que no hay indicadores de la necesidad de introducir cambios en el sistema de organización familiar.

A esta misma conclusión se llega tras la revisión de la exploración de Daniel quien indica que está perfectamente adaptado al sistema actual de guarda de la madre con quien tiene un vínculo emocional fuerte.

Por todo ello, teniendo en cuenta que el régimen de comunicación y relación del hijo con el padre es muy amplio,- fines de semana alternos de viernes a domingo, dos tardes intersemanales de las cuales una con pernocta y mitad de vacaciones,-, y que no se ha acreditado ningún beneficio con el cambio del sistema de guarda procede mantener el ejercicio por parte de la madre tal como establece la resolución de primer grado.

La desestimación del cambio del sistema de guarda lleva aparejada la desestimación de la petición subsidiaria para el caso de paso a custodia compartida formulada por el Sr. Luis Miguel y consistente en cambio en el sistema de colaboración económica de los progenitores y cuantías a aportar cada uno de ellos formulada por vía de impugnación.

En conclusión procede la desestimación total de la impugnación formulada por el actor SR. Luis Miguel .



TERCERO.-Recurso de apelación de la Sra. Lidia . Contribución económica de los progenitores a las necesidades de los hijos.

La sentencia de primera instancia acuerda una modificación de la medida atinente a la colaboración económica de los progenitores a las necesidades de los hijos y rebaja la cuantía de la pensión mensual que debía abonar el padre fijada en el procedimiento de divorcio de 900 euros mensuales por ambos hijos con actualización anual (aproximadamente 950 €) y abono al 55/45% de los gastos no ordinarios.

Solicita la apelante en su recurso que: 1) se deniegue la reducción de la pensión interesada por el actor y 2) se estime el incremento de la pensión interesada por ella fijándose en la suma de 1.145 € mensuales.

Alega una errónea valoración de la prueba relativa a la capacidad económica del actor considerando que no se ha acreditado el empeoramiento notable en la situación del mismo debido al despido ya que percibió un importante finiquito y dispone de importantes ahorros, ni tampoco se ha producido una mejora considerable en su propia situación económica como consecuencia de haber heredado según la sentencia dos viviendas y una plaza de aparcamiento ya que solo es copropietaria de dichos inmuebles junto con sus dos hermanas y por tanto el beneficio que le imputa la sentencia es solo en una tercera parte. Asimismo alega que los gastos de los hijos se han incrementado.

El Sr. Luis Miguel se opone al recurso de contrario alegando que percibe 1054 euros netos que son notablemente inferiores al salario percibido por la Sra. Lidia ; que debe satisfacer un alquiler de 1957 euros por la vivienda en que la reside con su nueva pareja con la que ha tenido un nuevo hijo lo que ha aumentado sus gastos y alega asimismo que el computo de los gastos de Daniel y Obdulio efectuado por la madre es incorrecto siendo los mismos mas reducidos.

Hemos de hacer constar que en relación a la cuestión que nos ocupa- contribución económica de los progenitores al sustento de las necesidades de los hijos- se han producido dos hechos nuevos durante la alzada que la Sala considera de relevancia a la hora de resolver.

1) Que el hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, Conrado , ha pasado a residir con su padre habiéndose aportado en la alzada acta de manifestaciones ante notario en la que se hace constar esta circunstancia en fecha 3/9/2018.

2) Que el Sr. Luis Miguel de estar en situación de desempleo en el procedimiento de primera instancia ha pasado a ser contratado por la empresa ELECTRO DH S.A. (contrato de 17/4/18) y percibir 85.000 euros brutos, (7.083 x12), que se corresponden con nóminas de 5.191,83 euros por 12 meses lo que indudablemente supone una modificación de la situación prevista por la sentencia de primer grado.

El primero de los hechos nuevos, cambio en la situación de convivencia de Conrado para pasar a residir con el padre, que es discutida por la madre quien indica que una gran parte del tiempo la pasa en su domicilio, implica dejar sin efecto la obligación del padre de pago de pensión de alimentos a la madre por este hijo ya que se ha modificado de facto la forma en que el padre cumple con su obligación alimenticia. Sin embargo no procede fijar alimentos a cargo de la madre y a favor de dicho hijo en este procedimiento a tenor de su libre decisión y por aplicación del principio de congruencia, - no existe petición del padre ante esta nueva situación- y no siendo los alimentos para los hijos mayores una cuestión sobre la que deba pronunciarse el tribunal de oficio. Esta Sala en diversas resoluciones, entre otras sentencia de 19/9/2013 , Auto de 17/7/2018 y sentencia de 5/3/2018 , se ha pronunciado en este sentido remitiendo en su caso al hijo mayor al procedimiento verbal en reclamación de alimentos a sus dos progenitores si precisa de los mismos y concurren las circunstancias legales.

En relación a los alimentos del hijo menor de edad, Daniel , que convive con la madre procede la estimación parcial del recurso formulado por la Sra. Lidia en cuanto a la revocación de la sentencia de primera instancia que reduce la cuantía de la pensión paterna, y ello no por una inadecuada valoración de la prueba, sino a tenor de la nueva situación laboral del Sr. Luis Miguel alegada y probada en la alzada. El motivo de la rebaja en la pensión de alimentos expresado en la sentencia de primer grado es fundamentalmente la disminución de los ingresos del Sr. Luis Miguel al haber sido despedido de la empresa para la que prestaba servicios y percibir una prestación de desempleo de 1.230,43 €. En el escrito de oposición el Sr.

Luis Miguel reconocía percibir 1230,43€ brutos, 1.054,28€ netos sin embargo esta realidad ha cambiado radicalmente durante la litispendencia del recurso, pues como hemos anticipado, el recurrido, obligado a seguir prestando alimentos a su hijo menor, ha visto incrementados sus emolumentos de tal forma que la base fáctica acogida por la sentencia ha sufrido una alteración relevante. De la prueba practicada se desprende que en el momento del divorcio el Sr. Luis Miguel percibía un promedio de 3.743 euros mensuales, actualmente se ha incrementado hasta los 5.191€/mes y dispone de ahorros considerables derivados esencialmente de la indemnización por despido de 131.000 euros que percibió de la empresa DIRECCION000 .

La Sra. Lidia percibía un promedio de 2.572€/mes en el momento del divorcio y actualmente por su trabajo en la Diputación de Barcelona percibe un neto anual de 32.408€ lo que al mes son 2.700€/mes, por lo que sus ingresos por el trabajo no han experimentado una variación relevante. Ha adquirido por herencia de su madre una tercera parte de dos viviendas y un aparcamiento por los que percibe un rendimiento de 300€/ mes aproximadamente debiendo hacer frente a los gastos también por terceras partes.

En cuanto a los gastos de Daniel en el momento del divorcio se calcularon unos gastos anuales de escolaridad en el Colegio DIRECCION001 incluido comedor de 3.661 euros que prorrateado en 12 son 305€/ mes. Del doc 21 a los folios 162 vuelto a 164 vuelto se aprecia que los gastos de escolarización son similares descontado el comedor pues ascienden a 2.300 euros anuales incluyendo ordenador libros cuota del AMPA excursiones y matricula, y ayuda al funcionamiento. A dicha cantidad hay que sumar los gastos ordinarios como suministros, parte del gasto en vivienda, alimentación, ropa y calzado, móvil, farmacia habitual, internet, higiene, material escolar, y otros asimilados propios de un menor de su edad.

Si bien el Sr. Luis Miguel ha incrementado sus ingresos hay que tener en cuenta que ha tenido un nuevo hijo y que la Sra. Lidia ha incrementado su patrimonio derivado de la herencia de su madre.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y en aplicación de los arts. 237-7 y 237-9 CCCat consideramos que la cantidad con la que el padre debe contribuir a los alimentos de Daniel debe ser la fijada en el originario procedimiento de divorcio, 450 euros ( 900:2) a la que se sumaran las actualizaciones correspondientes desde esa fecha hasta el momento actual. No procede aumentar la cuantía tal como peticionaba la Sra. Lidia , al ser dicha cantidad ajustada a las necesidades de Daniel y a la capacidad económica de los progenitores, estimándose parcialmente el recurso formulado.



CUARTO.- Costas. La estimación del recurso formulado por la Sra. Lidia aun en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si bien desestimamos la impugnación formulada por el Sr. Luis Miguel la Sala considera que concurrían dudas de hecho previstas en el artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC que justifican la no imposición.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Lidia , contra la sentencia de 30 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona en los autos de modificación de medidas nº 736/2015 y en consecuencia: 1º Confirmar dicha resolución salvo en lo relativo a la contribución económica del progenitor paterno a las necesidades de los hijos respecto a lo que ACORDAMOS lo siguiente: 1.1.-A tenor del hecho nuevo, mayoría de edad del hijo Conrado y cambio de residencia del mismo, se deja sin efecto la obligación del padre SR, Luis Miguel de ingresar en la cuenta bancaria de la madre SRa.

Lidia la pensión mensual de alimentos correspondiente al hijo Conrado .

1.2.-A tenor del hecho nuevo, incremento en la capacidad económica del progenitor paterno, acordamos fijar la pensión de alimentos del hijo Daniel a cargo del Sr. Luis Miguel en la cuantía fijada en el procedimiento de divorcio, 450 euros/mes a la que se sumarán las actualizaciones correspondientes desde diciembre de 2010 hasta la actualidad manteniéndose las disposiciones de dicha sentencia completada por la de esta Sala de fecha 13/4/2012 en cuanto a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares. Se mantiene asimismo la forma de pago mediante ingreso en la cuenta bancaria de la madre Sra. Lidia y actualización anual según IPC.

2º.- No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.