Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 518/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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Recurso de apelación 518/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 760/2014
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Novación
SENTENCIA Nº 78/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTIN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Manuel Diaz Muyor
Barcelona, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Gabino y Julieta
Letrado: José Huéscar Rubio
Procurador: José Castro Carnero
Parte apelada: CAIXABANK, S.A.
Letrado: Manuel Miró Echavarne
Procurador: Ramón Feixó Bergada
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 24 de marzo 2017
Parte demandante: Gabino y Julieta
Parte demandada: CAIXABANK, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Gabino y Dña. Julieta , contra la entidad CAIXABANK, S.A. absolviendo a ésta de la demanda interpuesta '.



SEGUNDO . Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de abril de 2018.

Actúa como ponente el magistrado Manuel Diaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La parte actora ejercitó frente a la entidad CAIXABANK, una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusula suelo incorporadas al contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de enero de 2007 y el posterior de novación suscrito con fecha 11 de octubre de 2011. La parte actora solicitaba que se declarara la nulidad de las cláusulas suelo y la condena a la demandada a la restitución a los demandantes del exceso de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de las cláusulas declaradas nulas.

2.- La demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula suelo impugnada cumple con el doble control de incorporación y transparencia exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Alega que la demandante conocía y comprendía la cláusula, lo que resulta acreditado por el hecho de que la cláusula suelo impugnada fue el resultado de la negociación y novación del préstamo al que se subrogó la demandante. Además, sostiene que la cláusula suelo es legal y valida, resultado del acuerdo de novación del préstamo suscrito entre las partes, no consta la oferta vinculante por no ser exigible en la subrogación y novación del préstamo, la redacción de la cláusula es clara y comprensible y la actora conocía y comprendía la cláusula por ser una de las pocas cláusulas objeto de novación.

3.- La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda al concluir, tras valorar la prueba, que existen hechos indiciarios y acreditados que permiten presumir que los demandantes tenían pleno conocimiento del alcance de la cláusula suelo, como son los siguientes: la subrogación al préstamo y la negociación entre las partes litigantes para la modificación del préstamo con la introducción de cláusulas relativas al plazo de amortización del préstamo, los parámetros del tipo de interés a aplicar y la cláusula suelo.

4.- La parte demandante recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y, en síntesis, ausencia absoluta de negociación de la cláusula suelo y déficit de información al no haberles suministrado la entidad demandada ningún tipo de información sobre la misma. También alega que declarada la nulidad de la cláusula debe condenarse a la actora a la restitución de todos los intereses indebidamente cobrados por la demanda en aplicación de la cláusula suelo, con base en el art. 1303 Código Civil y la STJUE de 21 de diciembre de 2016 .



SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

5. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013 ) -a la que se remiten las partes en sus escritos-, y la más reciente doctrina sentada por ejemplo en la Sentencia núm. 36/2018, de 24 de enero de 2018 (ROJ STS 139/2018 ).

En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

6. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. Como señala la citada Sentencia de 36/2018 el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

8. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

Como recuerda la citada STS 36/2018 , esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ). La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44)'.

9. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

10. Para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 , ' resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.

Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.



TERCERO. Valoración del Tribunal.

11. La sentencia recurrida establece acreditado el siguiente relato fáctico que no ha sido controvertido en esta segunda instancia: Los demandantes suscribieron con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva (actualmente CAIXABANK, S.A.) en fecha 24 de enero de 2007, un contrato préstamo con garantía hipotecaria con un capital prestado de 250.000 euros, a un tipo inicial del 4'7% durante los seis primeros meses de vigencia del contrato, y posteriormente, a partir del día 1 de agosto de 2007 el interés calculado sobre el EURIBOR + 0'80%.

Este préstamo fue objeto de modificación el día 11 de octubre de 2011, en que se fijó un periodo de 12 meses en que el interés sería fijo, al 3'5% anual y luego ya variable, para el resto de vigencia del contrato, que se fijaría al Euribor +1%, con ampliación del plazo de amortización y carencia durante un periodo.

En la escritura inicial se dice que ' en ningún caso el tipo de interés será inferior al 4'7% ni superior al 14% '. (Cláusula 3º.d).

En la escritura de novación se dice que 'los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 14% nominal anual ni inferiores al 3'5% nominal anual'.

12. Pese a que la sentencia de instancia llega a la conclusión que los demandantes conocían la existencia de la cláusula suelo en ambos casos, la STS 354/2018, 13 de junio de 2018 ROJ: STS 2195/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2195 afirma lo siguiente: '... sentencia 216/2018, de 11 de abril , declaramos lo siguiente: 'La referencia que la sentencia contiene a la existencia de negociación ha de entenderse como una valoración jurídica, revisable en casación, y no como una afirmación de hechos. Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia'.

La posterior sentencia de 15 de junio de 2018 ROJ: STS 2200/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2200 reiteró este criterio, para un caso idéntico al presente, afirmando ' En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre )'.

Por tanto, no se comparte el criterio de la sentencia de instancia y concluimos que las cláusulas suelo incorporadas en la escritura de préstamo y la incluida en la posterior novación del mismo son abusivas por no superar el doble control de transparencia pues no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la demandante, y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos.

Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Lo relevante, por tanto, para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Y la carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). Como declara la reciente STS 354/2018, de 13 de junio , con cita en la STS núm. 216/2018, de 11 de abril , en relación con la cláusula suelo inserta en una escritura de novación del préstamo: 'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En nuestro caso la demandada no ha probado que la cláusula suelo impugnada fuera negociada individualmente y no existe indicio alguno de que la demandante hubiera podido influir en su contenido. Por lo que, al tratarse de una cláusula predispuesta por la entidad financiera demandada en un contrato con un consumidor debe sujetarse al control de transparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia antes expuesta.

También destaca la importancia de la información precontractual con carácter general para el juicio de transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 361/2018, de 15 de junio , ' [l]a información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado. (...) En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre )'.

Además, debe insistirse en que la entidad demandada prestamista no resulta eximida de informar al consumidor prestatario de las condiciones del préstamo suscrito por el promotor vendedor, conforme tiene declarada la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la reciente Sentencia núm. 25/2018, de 17 de enero de 2018 : 'En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones.

Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.' La cláusula impugnada ha pasado inadvertida a la demandante en el momento de prestar su consentimiento dada la ausencia de información precontractual sobre su existencia y contenido proporcionada; por tanto, alterando esa cláusula el acuerdo económico que los prestatarios creían haber alcanzado con la entidad financiera demandada.

Todo ello, nos lleva a concluir que la cláusula impugnada, si bien cumple con la llamada transparencia formal o documental, no se incorporó al contrato con la transparencia exigible para la comprensión de las consecuencias económicas de la misma, no superando el doble control de transparencia.

14. Por todo ello, debemos declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas de limitación del tipo de interés.



CUARTO. Sobre los efectos de la nulidad.

15. La actora, en su demanda, invocó los efectos de la nulidad de conformidad con el art. 1303 CC , si bien añadió que de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 era procedente la devolución desde esa fecha. El recurso insiste en la retroactividad de los efectos de la nulidad a la fecha del suscripción del contrato de préstamo, con base en el art. 1303 CC y, añade, que debe condenarse a la demandada a la total restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , posterior a la fecha de presentación de la demanda.

16. Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada deben ser los solicitados por la actora esto es, la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia 123/2017, de 24 de febrero , -y de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE sentencia de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo - en la que se declara: ' la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión'.

17. Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- Costas.

18.- La estimación del recurso de apelación y, con él, de la demanda, conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ). No se hace especial condena en las costas del recurso, al haber sido estimado ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino y Julieta contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 24 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y, en su lugar, dictamos otra por la que estimamos la demanda formulada por los recurrentes frente a CAIXABANK, S.A. y declaramos la nulidad de las cláusulas limitativas del tipo de interés contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de enero de 2007 y la contenida en escritura de novación de préstamo hipotecario de 5 11 de octubre de 2011 y condenamos a la entidad demandada a restituir a la parte actora la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la referida cláusula desde la fecha del contrato, en la cantidad interesada de 14.711'03 euros; todo ello, con condena a la demandada en las costas de la primera instancia y sin expresa imposición de las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.