Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 384/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00078/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0004534
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000285 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: JUAN GONZALEZ TORRES
Recurrido: Julieta
Procurador: AMALIA MOSQUERA HERRERO
Abogado: NURIA ALVAREZ COTELO
S E N T E N C I A
Nº 78/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERGANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000285 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5

de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2018, en los
que aparece como parte demandada-apelante, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. JUAN GONZALEZ TORRES, y como parte
demandante-apelada, Julieta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA
HERRERO, asistido por el Abogado D. NURIA ALVAREZ COTELO, sobre NULIDAD CLAUSULA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 14-05-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Amalia Mosquera Herrero, en nombre y representación de Dña. Julieta frente a la entidad BANCO PASTOR S.A.LI., representada procesalmente por la Procuradora Dña. María Alonso Lois.

1°.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo pactada en la Cláusula Tercera Bis 4 del préstamo de fecha 1 de abril de 2005 titulada LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS, que señala: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,750% nominal anual...' 2º.- Se condena a la parte demandada a devolver a la demandante las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo a partir de la formalización del contrato de préstamo, en la cuantía correspondiente a la diferencia entre el tipo vigente conforme a lo previsto en el contrato de préstamo suscrito por las partes, sin aplicación de la cláusula suelo en el momento del pago de la cuota correspondiente y la cantidad pagada por aplicación de la cláusula suelo, con los intereses que legalmente correspondan.

3°.- Se condena a la parte demandada a devolver a la actora las cantidades indebidamente abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo durante la tramitación del procedimiento y hasta que se dicte Sentencia, en la cuantía correspondiente a la diferencia entre el tipo vigente conforme lo previsto en el contrato de préstamo suscrito por las partes, sin aplicación de la cláusula suelo en el momento de pago de la cuota correspondiente y la cantidad pagada por aplicación de la cláusula suelo, con los intereses que legalmente correspondan.

4º.- Se declara la nulidad de cláusula de repercusión de los gastos de formalización de hipoteca a los prestatarios (Cláusula Quinta del Contrato de Préstamo hipotecario de fecha 1 de abril de 2005).

5°.- Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 683,38 euros asumidos indebidamente por la demandante.

6º.- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Julieta , en su calidad de prestataria, presentó demanda contra la entidad BANCO PASTOR, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas tercera bis 4, de límites de variabilidad del tipo de interés, y la quinta, de gastos a cargo del prestatario, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 1 de abril de 2005, con condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo y por los gastos de gestoría, aranceles de notaría y de registro de la propiedad, y de impuesto de actos jurídicos documentados que ascienden a la cantidad total de 4.596,63 euros, más los intereses legales y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, estima la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, con condena a devolver las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo a partir de la formalización del contrato del préstamo, y en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, condenó a la entidad demandada a restituir, respecto del préstamo hipotecario, la cantidad total de 683,38 euros, que se desglosan en la mitad de los aranceles notariales (253,35), mitad de gastos de gestoría (232 euros), y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad (198,05 euros), con los intereses legales que correspondan, e imposición de costas procesales a la demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la integra revocación de la sentencia apelada, alegando error en la valoración de la prueba practicada, subsidiariamente disconformidad, respecto a la cláusula de gastos, con las cuantías concedidas, y en todo caso que no cabe hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de primera instancia dado que la estimación de la demanda ha sido parcial, dada la importe diferencia con la cantidad reclamada en demanda, y tacha de incongruente el pronunciamiento contenido en el apartado tercero del fallo de la sentencia, desde el momento en que la cláusula suelo ya no se estaba aplicando al contrato litigioso.

Por la parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- No se discute por la entidad demandada que la demandante tienen la condición de consumidor, ni que nos encontramos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas, pero sí que la prueba practicada cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, por lo que se pretende en el recurso de apelación se revoque la sentencia apelada, en el sentido de que se desestime su pretensión de declaración de nulidad por abusiva, de la cláusula financiera tercera bis apartado 4, que literal refiere 'LÍMITES DE VARIABILIDAD A EFECTOS DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligaciones, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual', en atención a la información facilitada y suministrada, dados los términos en los que le fue dada, por razón de que la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y vincula a las partes, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, los actores-apelados ostentan tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

Hay que determinar, ahora, si los contratos suscritos con los demandantes-apelados cumplen los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017 : 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre .

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 . O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril .

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril , los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



TERCERO .- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la demandante-apelada, dados los términos en los que le fue dada por la entidad demandada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Pues bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, se considera que la condición general cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la parte actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato, su cuantía está determinada en el texto de las estipulaciones contractuales, 'no podrá ser inferior al 3,750% nominal anual', y su redacción no es oscura o compleja. No suscita mayores problemas de comprensión. Otra cosa es que soporte el control de transparencia reforzada en la contratación con consumidores.

El préstamo se define contractualmente como de interés variable, en el cual, tras un periodo inicial de algo más de un año, en que se aplicaría con carácter fijo un interés del 3,95%, se pacta posteriormente, que a partir del 30 de junio de 2006, que el tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo se determinará mediante la adición de un 'margen' de 2 puntos porcentuales (con bonificaciones puede llegar al 1,10) al 'tipo de referencia' que corresponda al periodo', siendo éste el Euribor a un año, -lo que no es cierto en todos los casos- ya que, posteriormente, se señala, que en ningún caso podrá ser inferior al 3,75 por ciento, ni podrá exceder del 11,75 por ciento.

Así las cosas, realmente se está comercializando, un préstamo a interés fijo del 3,75%, susceptible de variar únicamente al alza, como un préstamo a interés variable, en el que la cláusula suelo aparece desapercibida. Tampoco constan la realización de simulaciones, ni mucho menos que la misma fuera fruto de una negociación individual, cuya carga de la prueba correspondía al banco.

No es transparente señalar que, en el primer año, el interés será del 3,95% y que trascurrido el mismo se convertiría en variable (Euribor + 2 puntos, con bonificaciones podría llegar a 1,10), cuando éste únicamente sólo podía alterarse al alza por aplicación de una clausula suelo del 3,75%, por tanto únicamente beneficiaría a la entidad demandada, implicando que el precio de la contraprestación del prestatario podría llegar a ser incluso superior al indicado. Tal circunstancia debió ser debidamente informada con la máxima relevancia exigida, dada su trascendencia sobre la carga económica real del contrato, sin generar una apariencia de préstamo a interés variable y libre, susceptible de generar confusión contraria al deber de transparencia.

De todo ello, se deduce la falta de transparencia contractual del consumidor, como señala la STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'.

En modo alguno, de la prueba practicada resulta que la cláusula litigiosa fuera fruto de una negociación individual, ni puede deducirse de lo declarado en juicio por la actora, y ni tan siquiera se alega prueba alguna que pueda desvirtuarlo, dado que no consta aportada a los autos ni la entrega de folleto informativo, ni la oferta vinculante debidamente firmada por la demandante con la antelación en el tiempo exigida por la normativa aplicable, que comprenda todos los datos referentes a la contratación de este préstamo, y la hipoteca que lo garantiza, ni la realización de simulaciones de distintos escenarios posibles llevada a cabo por los empleados de la entidad demandada en que se pueda fundamentar. En definitiva no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente, antes de la celebración del contrato, pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Además, tal como se reconoce la misma entidad bancaria demandada, que ha dejado de aplicar, por propia decisión, al préstamo hipotecario litigioso la cláusula suelo desde junio de 2015, por lo que sería ir en contra de sus propios actos mantener ahora la validez de la cláusula litigiosa. Sin que el hecho del pronunciamiento tercero del fallo pueda tener la virtualidad que pretende la parte apelante en su recurso, de incongruencia, por el hecho de que en la audiencia previa del juicio la actora eliminase el apartado tercero de su petitum, desde el momento en que es inane a efectos de recurso, cuando ningún perjuicio para la parte demandada puede tener, lo que además pudo haber sido corregido por medio de una aclaración- rectificación de la sentencia, si bien dejamos sin efecto tal pronunciamiento del fallo para adecuarlo a las exactas pretensiones ejercitadas por la actora.



CUARTO .- La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula quinta por su carácter general, en tanto en cuanto impone al consumidor toda clase de gastos derivados de la concertación del préstamo hipotecario litigioso, incluso los que corresponde abonar a la entidad financiera. En este sentido, la STS 148/2018, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala 1 ª, señala que la nulidad radica en 'la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario)' y añade que 'deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Pues bien, en este caso, la sentencia concede la restitución a la demandante del 50% de los gastos de notario y de gestoría, y el 100% los aranceles del registro, con lo que estamos conformes, y efectivamente, tal como aduce la parte apelante resulta un error de cálculo respecto de los de gestoría, por cuanto los correspondientes al préstamo hipotecario ascienden a la cantidad de 232 euros, IVA incluido, motivo por el que su 50% resulta 116 euros, por lo que la cantidad objeto de condena debe concretarse a la de 567,38 euros, El motivo del recurso debe ser estimado.



QUINTO .- La sentencia apelada impone las costas procesales a la parte demandada aplicando la doctrina de la estimación sustancial. El presente caso se ejercitan tres acciones judiciales, dos individuales de nulidad de las condiciones generales de contratación, concretamente la tercera bis 4 y la quinta, respecto a la cláusula suelo y la de atribución de gastos, y la correspondiente de restitución.

Se estiman las dos primeras con oposición de la parte demandada, obligando a la actora a promover este procedimiento, sin reconocerle ninguna de sus justas pretensiones. Se acoge parcialmente la acción de restitución ejercitada, con respecto a cuestiones que, al tiempo de interposición de la demanda, no estaban resueltas, como la concerniente a la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados, sobre la que se pronunció el Pleno de la Sala 1ª en sus sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo . Es más en la audiencia previa la actora renuncia de su pretensión en atención al criterio adoptado por este tribunal al respecto. Por lo que, en atención a las circunstancias concurrentes, consideramos bien aplicada la mentada doctrina; puesto que todas las pretensiones ejercitadas fueron acogidas, salvo en parte determinadas partidas de la restitución ejercitada.



SEXTO .- Por todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, lo que conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña , la que revocamos, en el sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento tercero, y fijamos la cantidad objeto de condena en la suma de 567,38 euros, mantenemos el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer especial condena sobre las costas de la segunda instancia.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.