Sentencia Civil Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1007/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0094888
Recurso de Apelación 1007/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 512/2017
APELANTE: RECREATIVOS GARFER SL
PROCURADOR D./Dña. MARTA MARTINEZ TRIPIANA
APELADO: D./Dña. Ezequias , D./Dña. Fausto y REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ANCAR
CASTILLO SL
PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
MAGISTRADA: ILMA. SRA. D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
SENTENCIA Nº 78/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
512/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de RECREATIVOS GARFER SL
apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARTA MARTINEZ TRIPIANA y defendido
por Letrado, contra D./Dña. Ezequias , REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ANCAR CASTILLO SL y D./Dña.
Fausto apelados - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 11/10/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/10/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando sustancialmente la demanda formulada por la representación procesal de RECREATIVOS GARFER, S.L., contra DON Ezequias , DON Fausto , REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ANCAR CASTILLO S.L., y estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por DON Ezequias , DON Fausto , REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ANCAR CASTILLO S.L. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos: 1º Declaro resuelto el contrato celebrado entre las partes con fecha 5 de agosto de 2016.

2º Condeno a RECREATIVOS GARFER, S.L a abonar a DON Ezequias , DON Fausto , REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ANCAR CASTILLO S.L. la suma de 6.000 euros más los intereses legales.

3º Condeno a RECREATIVOS GARFER, S.L al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 14 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de RECREATIVOS GARFER SL, se interpuso demanda contra REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ANCAR CASTILLO SL, Ezequias y Fausto , en la que se ejercita acción resolutoria de contrato de arrendamiento de Máquinas Recreativas con Asistencia Técnica y Prestación de Servicio de Mantenimiento, suscrito en fecha 5 de agosto de 2016, reclamando la suma de 35.200 euros. Se aduce en la demanda que en cumplimiento con lo pactado en las cláusulas 1ª y 2ª del contrato referido, entregó a los demandados 12.000 euros y a cambio éstos tenían la obligación de mantener en su establecimiento de hostelería denominado 'la Leña', sito en la calle Arroyomolinos nº 2 de Fuenlabrada (Madrid), las máquinas recreativas de la actora el tiempo pactado en el contrato, enchufadas y en condiciones de uso para los clientes, estableciéndose para el caso de incumplimiento una penalización (cláusula 4ª). Se alega incumplimiento de dicha obligación, porque el establecimiento solo permanecía abierto en horarios de comidas de 13:30 h. a 16h. y de cenas a partir de las 19:30 horas, lo que afectaba a la recaudación de las máquinas. Además desde el 19 de mayo de 2017 solo permanece abierto de miércoles a documento de 20 h. a 1:30 horas. También se alega incumplimiento del abono de la mitad de la tasa fiscal, a lo que se obligó en la cláusula 5ª del contrato.

Los demandados contestan a la demandada e imputan incumplimiento a la demandante, por no haber abonado el segundo pago de 6.000 euros, lo que supone que solo han pagado la mitad de la prima a la que se obligaron contractualmente. Manifiestan que tienen el horario habitual de una pizzería y que ello era conocido por la actora. En cuanto a la tasa fiscal, se afirma que se acordó su abono descontando la recaudación de la máquina. Se plantea demanda reconvencional en la que se reclama la suma de 6.000 euros. Se reconoce por la reconvenida el impago y por ello reducen la cantidad reclamada en la demanda a la suma de 29.200 euros.

En fecha 11 de octubre de 2018 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid en la que se desestima sustancialmente la demanda y estima íntegramente la demanda reconvencional, declara resuelto el contrato celebrado entre las partes el 5 de agosto de 2016 y condena a la reconvenida al pago de la suma de 6.000 euros, más los intereses legales y las costas procesales. Se argumenta en la sentencia que no hay incumplimiento por parte de la demandada, ya que la ambigüedad de la mención 'horario habitual' que se contiene en la cláusula 4ª, la convierte en una cláusula oscura que no puede beneficiar a quien redactó el contrato ( art. 1.288 Cc.). La demandante es responsable del pago de la tasa fiscal y la cláusula 5ª la interpreta en relación con la 2ª (art. 1284 Cc.), debiendo pagarse por los demandados con la recaudación. El demandado reconoce el cierre del establecimiento en que se encontraba la máquina antes del plazo pactado contractualmente, lo que le lleva declarar resuelto el contrato, pero sin aplicación de la cláusula penal pactada. Ante el reconocimiento de la reconvenida sobre el impago del segundo plazo de 6.000 euros, lo que supone un incumplimiento de la obligación asumida por ésta en la cláusula 2ª del contrato y no teniendo por acreditado el incumplimiento de los reconvinientes, en aplicación de los arts. 1.124, 1089, 1091, 1254 y 1258 del Código Civil, estima la demanda reconvencional.



SEGUNDO .- Por la representación de RECREATIVOS GARFER SL se interpone recurso de apelación en el que se alega error en la valoración de la prueba, en cuanto a lo que debe entenderse por 'horario habitual', en relación con el abono de la tasa fiscal, el cambio de titularidad del establecimiento y no permitir la recaudación semanal. Infracción de los arts. 217 y 1.124 del Código Civil.

Sobre la valoración de la prueba y la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Respecto de la errónea valoración de la prueba que se argumenta como motivo del recurso, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente. La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 septiembre de 2000, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'. En este mismo sentido se pronuncia en la sentencia de 29 de noviembre de 2005.

En el caso objeto del presente procedimiento, a la vista del contrato de arrendamiento de máquinas recreativas, aportado como documento nº 2 de la demanda, así como el resto de documental aportada y una vez visualizada la grabación del juicio, la Sala no comparte la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada. No es controvertido que los demandados tenían la obligación de mantener en su establecimiento de hostelería denominado 'la Leña', sito en la calle Arroyomolinos nº 2 de Fuenlabrada (Madrid), las máquinas recreativas de la actora el tiempo pactado en el contrato, cinco años, enchufadas y en condiciones de uso para los clientes (cláusula 4ª). Tampoco es controvertido que el establecimiento solo permanecía abierto en horarios de comidas de 13:30 h. a 16h. y de cenas a partir de las 19:30 horas y que desde el 19 de mayo de 2017 solo permanece abierto de miércoles a documento de 20 h. a 1:30 horas. Conforme a lo pactado en la cláusula 5ª del contrato, los demandados también asumían la obligación del pago de la tasa fiscal al 50% con la operadora y no consta que la misma se abonara. Así mismo, está probado que el establecimiento cerró en mayo de 2017, sin comunicarlo a la operadora y sin permitirles retirar la máquina recreativa instalada, ni la recaudación de la misma, como ha reconocido el Sr. Fausto en el juicio y recoge la sentencia Dispone el artículo 1091 del Código Civil que ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos', sentando este artículo la regla básica de la contratación, el pacta sunt servanda, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, marcados por los artículos 1255 y 1258 del Código Civil; el artículo 1255 señala que ' los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral y al orden público'; el artículo 1258 añade que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley'. Así mismo, el art. 1256 establece que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'.

El incumplimiento por parte de los demandados es claro, a la vista de los hechos acreditados anteriormente referidos. No existe oscuridad alguna en la cláusula 4ª del contrato, en la que de forma meridiana se obligaban los demandados a 'mantener en su establecimiento de hostelería las máquinas recreativas de la actora enchufadas y en condiciones de uso para los clientes, en donde lo considere más conveniente la empresa operadora...tener las máquinas en perfecto estado de conservación y permanentemente conectadas a la red eléctrica y en servicio, durante el tiempo en que permanezca abierto al público el establecimiento, en el horario habitual de apertura de bares y cafeterías'. Dicha obligación debe considerarse incumplida, por cuanto es evidente que el horario habitual de los bares y cafeterías no es únicamente los periodos de comidas y cenas y menos, solo cinco días a la semana, como permanecía abierto el establecimiento desde mayo de 2017. Considerar que el comercial debía saber el horario del mismo, al tratarse de una pizzería, no lo comparte la Sala, por cuanto son los demandados los únicos que sabían el tiempo de apertura de su propio negocio y no deberían haber suscrito el contrato si no iban a poder cumplirlo, porque el citado horario no se ajustaba al tenor de sus cláusulas. También han incumplido la obligación de abono del 50% de la tasa fiscal, a cuyo pago se obligaron en la cláusula 5ª del contrato. Además, es esencial el incumplimiento por cierre del establecimiento, del que parece desentenderse el demandado en su interrogatorio como problema del actual titular del negocio, pero que vulnera las cláusulas 7ª y 8ª del contrato, donde se establecía una duración de cinco años y la obligación 'de notificar a la empresa operadora antes de efectuar cualquier cambio de titularidad del establecimiento, venta traspaso o cesión, así como a pactar con el nuevo titular y con la empresa operadora la subrogación íntegra de los derechos y obligaciones derivados del presente contrato, respondiendo los titulares actuales solidariamente con el nuevo titular del total cumplimiento del contrato hasta la finalización del periodo de exclusiva pactado', así como que en caso contrario se entendería incumplido el contrato objeto de autos, por parte de los titulares del negocio de hostelería y se aplicaría la penalización pactada en la cláusula 6ª.

En los términos exigidos por el recurso, la demanda debió estimarse aunque solo parcialmente, a tenor del incumplimiento por parte de la empresa operadora de la obligación del abono del segundo pago de 6.000 euros. Se aduce en el recurso que, al no haber cumplido los demandados con sus obligaciones contractuales, no pueden exigir el cumplimiento de la contraria, en los términos establecidos en el art. 1.124 del Código Civil, pero no hay que olvidar que tenía obligación de abonar el segundo pago cuando se obtuviera la autorización administrativa para la explotación de las máquinas y esto no se produjo hasta el 21 de octubre de 2016, momento en que ya sabía que no permanecía abierto el establecimiento en el tiempo pactado, es decir, hay un incumplimiento previo por parte de los reconvinientes, que provoca o condiciona el de la reconvenida, con lo que ésta puede posponer su cumplimiento hasta que aquél cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( S.T.S. 14 junio 2.004 y 27 de mayo de 2005). No obstante, la propia reconvenida ha descontado la suma de 6.000 euros, al reconocer la falta de pago de dicha cantidad y fijar la cantidad reclamada en la suma de 29.200 euros, lo que obliga a desestimar ese motivo del recurso.



TERCERO .- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC, no se hace especial imposición de las costas de la demanda de primera instancia ni de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de RECREATIVOS GARFER SL frente a la sentencia dictada de fecha 11 de octubre de 2018 por el Magistrado- Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a los demandados a pagar solidariamente a la actora la suma de 29.200 euros, más los intereses legales y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la demanda de primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-1007-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1007/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.