Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 403/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0186208
Recurso de Apelación 403/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1111/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: Dña. Valle
PROCURADOR D. JORGE VAZQUEZ REY
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1111/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada
por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y defendida por la Letrada Dña. ANA ISABEL FENÁNDEZ
GARCÍA, y como parte apelada Dña. Valle , representado por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY y
defendido por el Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/12/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/12/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Estimando la demanda formulada por el procurador D. JORGE VÁZQUEZ REY en nombre y representación de DÑA. Valle contra BANKIA S.A. y en su virtud debo acordar la nulidad de la orden de compra, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (148.000 EUROS ), minorado en el importe percibido como consecuencia de la aceptación de la Oferta Pública de Adquisición de fecha 20 de abril de 2010, más los intereses legales que correspondan, y acordar también la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro y costas '.

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Auto de fecha 05/02/2018 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:'Se estima la petición formulada por el Procurador D. JORGE VÁZQUEZ REY en nombre y representación de DÑA. Valle de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 22/12/2017 , en el sentido de que: en el Fallo de la Sentencia donde dice'............de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro y costas' debe decir '..........de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde su percepción y costas'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A. a la que se opuso la parte apelada Dña. Valle y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pretensiones de las partes.

La demanda presentada por doña Valle contra Bankia, S.A., planteaba acción de nulidad de la orden de compra emitida el 29 de Septiembre de 2006 para la adquisición de 148 participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland, por valor de 148.000 €, condenando a la demandada a restituir el importe de la inversión, minorado en el importe percibido como consecuencia de la aceptación de la Oferta Pública de Adquisición de 20 de Abril de 2010, más los intereses legales devengados, con restitución por la demandante de los intereses brutos percibidos mediante la inversión, más el interés legal devengado desde su respectivo cobro.

Subsidiariamente se solicitaba la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones legales soportadas, cuantificados en 148.000 € menos el importe percibido a consecuencia de la oferta pública de adquisición. Subsidiariamente se solicitaba el cálculo de la indemnización descontando los intereses abonados a la demandante, abonando a ésta en concepto de lucro cesante un interés legal desde la fecha de suscripción que compense la pérdida de rentabilidad del dinero hasta el 4 de Mayo de 2010, fecha en que se hizo efectiva la recompra del producto, aplicando desde esa fecha el interés sobre la cantidad resultante. Y más subsidiariamente, se solicitaba el cálculo de la indemnización descontando los intereses abonados a la demandante, y el pago a ésta del interés legal devengado por la cantidad obtenida tras la recompra, desde la reclamación dirigida a la entidad o bien desde la interposición de la demanda.

Todo ello relatando que la demandante, ya jubilada, cursó estudios básicos y dedicó su vida laboral a un negocio de peluquería. Había invertido en acciones y en un fondo de inversión sin riesgo, por recomendación de la demandada. El gestor empleado de esa entidad, don Darío , contactó en el año 2006 con la demandante para recomendarle la suscripción de un producto seguro, rentable y carente de riesgo, lo que motivó la suscripción por aquélla de 148 participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland, por valor de 148.000 €. No se sometió a la cliente a los test de idoneidad, ni de conveniencia, para averiguar su perfil inversor.

El producto ha generado desde aquella fecha intereses por 29.871'33 €. Tras las incidencias sufridas por la entidad emisora derivadas de la crisis financiera, el 25 de Marzo de 2010 anunció una oferta de recompra de preferentes, al precio de 570 € por cada título de 1.000 €. En el caso de la demandante se formalizó la recompra el 4 de Mayo de 2010, con entrega de 84.360 €, lo que motivó una pérdida de 63.640 €. El 5 de Julio de 2016 doña Valle dirigió requerimiento a la demandada para obtener una solución, sin resultado.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, alegando que la demandante fue informada de los riesgos del producto mediante la orden de compra, así como mediante la nota de confirmación de la inversión, que le fueron entregadas. En el presente caso, Bankia, S.A., se limitó a ejecutar una orden de inversión recibida de la demandante, convirtiéndose en mero depositario de los títulos adquiridos por la actora, quien recibió el cupón fijo hasta el año 2010 sin plantear queja alguna. Se aporta documento informativo sobre la emisión entregado a la demandante. En Marzo del año 2010, Bankia, S.A. trasladó a la cliente la oferta de recompra de las participaciones preferentes. El 20 de Abril de 2010 se dirigió correo electrónico a don Esteban , persona de la confianza de la demandante, informando sobre la oferta de recompra, que fue aceptada, emitiéndose orden de venta por 84.360 € en ese mismo día 20. El producto no constituye un activo emitido por Bankia, S.A., por lo que carece de interés en la venta a terceros inversores. Se opone la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para plantear las acciones ejercitadas, por haberla perdido tras la venta del producto litigioso. Asimismo se opone la caducidad de la acción de anulabilidad, por haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 Cc . La demandada cumplió con su deber legal de información, no sólo con la información verbal proporcionada mediante su empleado, sino con la entrega de la orden de compra y la orden de confirmación, expresiva del funcionamiento y de los riesgos del producto. Bankia, S.A, no asume obligación de entregar el folleto elaborado por la emisora, salvo que el cliente así lo solicite. La demandada ha recibido los beneficios de la inversión, y aceptó la orden de compra, ejecutando así actos propios acreditativos del conocimiento de la inversión.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por destacar el carácter complejo de las participaciones preferentes, que la doctrina jurisprudencial califica como un híbrido financiero, cuya venta a los inversores exige un especial cuidado en la información facilitada. La excepción de falta legitimación activa opuesta sobre la premisa de que doña Valle vendió el producto antes de interponer la demanda, no puede prosperar, razonando que lo que confiere legitimación es la errónea formación de la voluntad derivada del incumplimiento por la demandada de su deber legal de información, así como que la venta de las participaciones no supone un acto de confirmación expresa, ni tácita, en relación con el art. 1311 Cc . Se acoge la alegación de caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada en la demanda, por haber transcurrido hasta su interposición un plazo superior al de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc .

Seguidamente se analiza la acción subsidiaria planteada en la demanda, sobre reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual en relación con los arts. 1101 , 1106 y concordantes del Cc . Para valorar la actuación de la demandada se invoca el art. 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , en relación con el RD 629/1993, destacando los arts. 4 y 5 de su Anexo, y RD 217/2008 . Igualmente se cita la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que dispensa protección a los intereses económicos de los consumidores. En el supuesto enjuiciado, la extensión del deber de información de la demandada está condicionado por haber entablado con la demandante una relación de asesoramiento, en atención a la forma en que el producto le fue ofrecido, e igualmente por la condición de cliente minorista y de carácter conservador. No consta que la demandante dispusiera de especiales conocimientos financieros. En esas condiciones, corresponde al Banco la carga de probar el cumplimiento de haber informado suficientemente a la demandante, quien carecía de experiencia y conocimientos para adoptar su propia decisión de inversión y valorar correctamente los riesgos. No consta que se dirigieran a la demandante advertencias mediante información verbal, y la información escrita resulta insuficiente. Se aprecia por todo ello infracción de los arts. 78 y 79 LMV, imputable a la demandada por la obligación de asesoramiento asumida, lo que constituye un incumplimiento contractual que genera responsabilidad con amparo en los arts.

1089 , 1091 , 1100 y 1101 Cc . Por todo lo cual se estima la demanda, declarando la nulidad de la orden de compra, y condenando a la demandada a restituir el importe de la inversión, de 148.000 €, minorado en el importe percibido en la Oferta Pública de Adquisición de 20 de Abril de 2010, ' más los intereses legales que correspondan ', con restitución por la demandante, o en su caso compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, ' de los intereses brutos percibidosmás el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro' Mediante auto de aclaración de sentencia se acordó sustituir la expresión del fallo ' de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro' por ' de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde su percepción' .



TERCERO.- Primer motivo de recurso. Error material manifiesto de la sentencia al declarar la nulidad de la orden de compra, pese a haber estimado la acción de caducidad.

Planteamiento: Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Bankia, S.A., alegando que en el fallo de la sentencia se declara la nulidad de la orden de compra controvertida, pese a que en su fundamentación jurídica se acoge la excepción de caducidad de esa misma acción, de conformidad con el art. 1301 Cc .

Resolución: El presente motivo de recurso debe prosperar. Pues efectivamente la sentencia explica que la demandante ejercitó la acción de nulidad con exceso sobre el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc ., considerando que aceptó la oferta de recompra del producto litigioso en fecha 4 de Mayo de 2010, y sin embargo interpuso la demanda el 9 de Noviembre de 2016, y que por ende dicha acción está caducada.

Sin embargo, en el fallo de la sentencia parece acoger tal acción, al declarar ' debo acordar la nulidad de la orden de compra' .

De la lectura de la resolución impugnada se desprende que se trata de un error material, pero subsanable. Pues si bien en el fallo de la sentencia alude a la acción de nulidad ( art. 1301 Cc .) y a la consecuente restitución de prestaciones ( art. 1303 Cc .), en la fundamentación precedente se argumenta el incumplimiento por Bankia, S.A de los deberes legales de información soportados hacia la demandante, y la consiguiente obligación de indemnizarle los daños y perjuicios causados de conformidad con los arts. 1101 y concordantes Cc . Es decir, se hace evidente que se acoge la acción subsidiaria planteada en la demanda, de incumplimiento contractual, con indemnización de los daños y perjuicios causados.

La propia parte apelante, en su alegación previa, admite haber comprobado que el pronunciamiento estimatorio de la acción de nulidad constituye un mero error material, así como que la acción que realmente se acoge en la sentencia, como indica en el párrafo tercero de esa alegación previa, es la acción fundada en el ' incumplimiento contractual que genera una responsabilidad contractual al amparo de lo dispuesto en los artículos 1089 , 1091 , 1100 y 1101 del Código Civil , pues según su criterio no consta que se advirtiera a la actora de los riesgos de la inversión ...'. También en el cuarto motivo de recurso se sostiene, acertadamente, que la acción acogida en la sentencia ha sido la de responsabilidad contractual dimanante del art. 1101 Cc .

Sobre la cuestión planteada, procede recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que reputa el incumplimiento del deber de información, imputable a las entidades bancarias en la comercialización de productos financieros, título de imputación de la responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc ., con la consiguiente obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Entre otras, declara la S. T.S. 20.Nov.2018 que: ' 5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas '.

Puede igualmente citarse la S. T.S. 20.Jul.2017 , a tenor de cuyo ' Resumen de antecedentes: 1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero como título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, del valor del producto financiero adquirido' .

En su fundamentación jurídica, y respecto de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, se declaraba que '(...) el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial desestimatorio de la acción de anulación por caducidad de dicha acción sea correcto' . Tras despejar dicha cuestión, analizaba la acción por responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc ., declarando como relevante que '(...) la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero cuya contratación recomendaba era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar la inversión (...) procede casar y anular en parte la sentencia recurrida, asumir la instancia con estimación en parte del recurso de apelación de la demandante y, en resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación del bono Le Mans 1 (...)'.

O la S. T.S. 16.Nov.2016 , a cuyo tenor ' conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión (...) De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido (...).

Por todo lo cual, se acoge este primer motivo de recurso, con la única consecuencia de sustituir en el fallo de la sentencia la mención a la acción de nulidad, por la acción por responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual, con idénticas consecuencias económicas. Pues la cantidad a cuyo pago se condena a Bankia, S.A., equivale al perjuicio patrimonial experimentado por la demandante.



CUARTO.- Segundo motivo de recurso. Errónea valoración de la prueba testifical del empleado de Bankia, S.A.

Planteamiento: La sentencia valora erróneamente la declaración del testigo empleado de Bankia, S.A., pues éste manifestó haber informado expresamente a la demandante sobre la naturaleza, características y riesgos de la inversión. Relata que doña Valle era cliente de banca comercial, donde se le proponían inversiones que consideraba de rentabilidad insuficiente, por lo que pasó a ser cliente de banca privada, donde don Darío se encargó de asesorarla en busca de mayor rentabilidad. Así lo manifiesta la propia demandante.

Don Darío ofreció a la actora varias propuestas de inversión, una de las cuáles fue la litigiosa. Que, de la gama de productos ofrecida, la demandante escogió las participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland. Fue debidamente informada de que se trataba de un producto perpetuo, con riesgo de impago de cupón, y con posibilidad de incurrir en pérdidas, todo ello tanto por escrito como verbalmente. También que no tenían fecha de vencimiento fijo, y de la potestad del emisor de amortizar el producto. La falta de valoración en sentencia de la declaración del testigo genera indefensión a Bankia, S.A. Por el contrario, la sentencia atribuye eficacia plena a las manifestaciones de doña Valle durante su interrogatorio, con infracción del art. 316 L.E.c ., y ello pese a que aquélla, desde la venta de las participaciones en el año 2010, hasta el año 2016, no manifestó queja, ni mostró disconformidad, con la evolución del producto.

Resolución: Es cierto que la sentencia no aborda explícitamente el análisis de la declaración testifical del empleado de Bankia, S.A., don Darío . Pero de la fundamentación de dicha resolución se desprende que no atribuye eficacia probatoria determinante a ese medio de prueba. En ese sentido, al término del párrafo quinto de su quinto fundamento de derecho se indica que incumbe a la parte demandada la carga de probar haber cumplido con sus deberes legales de información, y que sin embargo no consta que se advirtiera a la inversora de los riesgos de la inversión.

Revisando ahora ese medio de prueba, y específicamente las manifestaciones del testigo que se transcriben en el recurso, se comparte la conclusión alcanzada en la sentencia apelada. En el sentido de que no queda suficientemente probado el cumplimiento del deber de información asumido por el Banco, en este caso de la información verbal que deben proporcionar sus empleados a los clientes. Pues las manifestaciones de don Darío deben evaluarse, ex art. 376 L.E.c ., atendidas sus circunstancias concurrentes, tratándose en este caso de un empleado de la parte demandada. Pero, además, considerando que la versión del testigo afecta directamente al correcto desempeño de su actuación profesional, pues estaba obligado a procurar esa información al cliente, y omitir la información entrañaría una actuación negligente en su trabajo.

Junto a lo anterior, está probado que la información escrita proporcionada por el testigo a la demandante era notoriamente insuficiente para transmitir la naturaleza y riesgos del producto, de especial complejidad en los términos descritos en la sentencia apelada, tanto para cualquier inversor medio, como en especial para una cliente de las circunstancias de la ahora demandante. La parquedad de la orden de compra firmada por doña Valle el 29 de Septiembre de 2006, acompañada con la contestación, es incompatible con una mínima descripción de la naturaleza y de los riesgos del producto, que permita al inversor apercibirse de su funcionamiento, con una somera indicación a la opción de amortizar los títulos, sin mayor explicación, así como a la posibilidad de impago de cupón. No está probado que se entregaran a la demandante los restantes documentos informativos acompañados con la contestación.

Por cuanto queda expuesto, incumbiendo a la parte demandada la carga de probar el cumplimiento de su deber de información pre-Mifid, se concluye que el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio por falta de prueba ( art. 217.1 L.E.c .), por la insuficiente eficacia probatoria de la declaración testifical del empleado responsable de procurar dicha información, así como por la notoria insuficiencia de la documentación escrita proporcionada, tratándose de una cliente sin conocimientos financieros, ni experiencia inversora en productos de la complejidad y riesgo del ahora controvertido.



QUINTO.- Tercer motivo de recurso. Falta de legitimación ad causam de la demandante tras la venta de las participaciones preferentes.

Planteamiento: Doña Valle decidió aceptar la oferta de recompra de las participaciones preferentes el 4 de Mayo de 2010. Frente a lo que resulta de la sentencia apelada, en el supuesto enjuiciado no se produjo un canje de productos híbridos, como sucedió por ejemplo en Bankia, S.A., sino que la emisora de los títulos, Royal Bank of Scotland, fijó entre las condiciones de la emisión la posibilidad de amortizarlos a su valor nominal en Junio de 2010, y en Mayo de ese año emitió una oferta de recompra a su valor nominal, que fue aceptada por la demandante sin plantear reclamación. Por tanto, no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial establecida para los supuestos de participaciones preferentes canjeadas por acciones de la entidad. La legitimación activa ad causam , según la doctrina del Tribunal Supremo, constituye una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, por lo que exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido. Sin embargo, tras aceptarse por la demandante la oferta de recompra, pierde legitimación activa para ejercitar acciones, pues no detenta la titularidad del producto controvertido.

Resolución: La cuestión planteada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, que atribuye idéntico régimen jurídico a la subsistencia de legitimación para accionar en los supuestos de canje obligatorio del producto financiero, que en los supuestos de enajenación voluntaria del producto. Es cierto que para las transmisiones derivadas del canje obligatorio se incluye, entre los argumentos esgrimidos, la falta de voluntariedad de la transmisión. Fundamentalmente para explicar que esa transmisión no entraña un acto confirmatorio, ex art. 1311 Cc . Pero tanto en los supuestos de canje forzoso, como en los de venta voluntaria, se concluye que el inversor que transmite el producto mantiene la legitimación ad causam para accionar, considerando que el art. 1307 Cc . permite modular la restitución de la cosa, mediante la restitución de su valor, y que la enajenación no equivale a la pérdida de la cosa por dolo o culpa, en relación con el art. 1314 Cc .

De igual forma, la transmisión del producto no entraña extinción de la acción por responsabilidad civil ex art. 1101 Cc ., pues tras aquélla subsiste el perjuicio patrimonial dimanante del incumplimiento contractual, cuyo resarcimiento se pretende.

Declara el T.S. en S. 13.Jul.2017 que ' El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil .

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

3.- Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC , sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

4.- Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido '.



SEXTO.- Cuarto motivo de recurso. Error en la valoración jurídica y de la prueba al estimar la acción de responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc .

Planteamiento: La sentencia, erróneamente, declara que Bankia, S.A. incumplió sus obligaciones contractuales, por vulnerar el deber de información hacia el cliente, en el marco de una relación de asesoramiento. La doctrina jurisprudencial exige, para el éxito de la acción prevista en el art. 1101 Cc ., un incumplimiento obligacional grave, y un daño para la parte cumplidora causalmente relacionado con aquel incumplimiento. En el presente caso la acción se ejercita una vez decaída la acción de nulidad por el transcurso del plazo legal, y sin que exista incumplimiento imputable a Bankia, S.A. La sentencia apelada no especifica en qué consiste dicho incumplimiento, pues tan solo se refiere a la inobservancia de obligaciones pertenecientes a la esfera precontractual. Si la acción ejercitada es la de resarcimiento de daños y perjuicios, en relación con los arts. 1124 y 1101 Cc ., quedan fuera de su ámbito los incumplimientos relativos a la omisión de información relativa al momento de ofrecer y contratar el producto. Se cita doctrina jurisprudencial en ese sentido. Seguidamente se reiteran los medios de prueba, testifical y documental, que al entender de la parte apelante entrañan el correcto cumplimiento de sus deberes contractuales, en especial del deber de información, asumidos hacia la demandante.

Resolución: Como cuestión previa, no es cierto que la sentencia apelada acoja las acciones previstas en los arts. 1124 y 1101 Cc . La acción descrita en el art. 1124 Cc . es la acción de resolución contractual derivada de la condición resolutoria tácita que define dicho precepto, que no fue ejercitada en la demanda, ni tampoco acogida en la sentencia.

La acción sí planteada en la demanda, y estimada en la sentencia, a tenor de su fundamentación, es la de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones soportadas, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, ex arts. 1101 y concordantes Cc . Es cierto, como se argumenta en el recurso, que dicha acción exige la concurrencia de una conducta incumplidora imputable a un contratante, causalmente vinculada con la generación de un daño o perjuicio hacia la contraparte. Pero no se acepta la alegación de que el incumplimiento por el Banco de sus deberes de información asumidos durante la contratación de un producto financiero, no pueda generar responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc . Pues, precisamente, el Tribunal Supremo viene declarando lo contrario a propósito de la responsabilidad atribuida a las entidades bancarias durante la contratación de productos financieros.

Ese deber de información se configura de modo diferente antes y después de la promulgación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. En el presente caso, la normativa aplicable sería pre Mifid, representada por el art. 79 LMV en su redacción entonces vigente y Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que imponía a las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que podía comportarles su contratación. Pero, en ambos casos, la vulneración de dicho deber de información durante la contratación, según la doctrina jurisprudencial que seguidamente se transcribe, es título de imputación de responsabilidad contractual ex art. 1101 Cc .: S. T.S. 16.Nov.2016 ' 5.-En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión '.

En igual sentido, Ss. T.S. 20.Jul.2017 y T.S. 20.Nov.2018 .

Finalmente, en cuanto a las alegaciones relativas a la información proporcionada a la demandante con fundamento en la información verbal proporcionada por don Darío , y en la información escrita obrante en los documentos acompañados con la contestación, sólo cabe tener por reproducida la fundamentación de la sentencia apelada y la anterior de esta resolución. Es decir, no se atribuye eficacia probatoria determinante a las declaraciones del testigo, empleado de la demandada e interrogado sobre hechos que afectan a su correcto desempeño profesional ( art. 376 L.E.c .), y los únicos documentos firmados por la demandante carecen de la más elemental descripción de la naturaleza y riesgos del producto, sin que esté probado se le exhibieran o entregaran los documentos y folletos informativos no firmados, unidos a la contestación.

El incumplimiento de los deberes soportados por Bankia, S.A., por cuanto se ha expuesto, está referido a los deberes de información asumidos durante la comercialización y contratación del producto. No a otros deberes posteriores relativos a la consumación del contrato.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación, en el sentido indicado de revocar el pronunciamiento sobre declaración de nulidad contractual, sustituyéndolo por la obligación de indemnizar los daños causados, determina que no proceda hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martín Ibeas en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, bajo el número 1111 de 2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la orden de compra litigiosa suscrita el 29 de Septiembre de 2006 por la demandante, doña Valle , representada por el Procurador Sr. Vázquez Rey, acordando en su lugar declarar la obligación de indemnizar de Bankia, S.A., por incumplimiento de sus obligaciones, y condenando a dicha entidad al pago de la cantidad establecida en el fallo de la sentencia apelada, equivalente al pago de la suma de ciento cuarenta y ocho mil euros, minorada en el importe percibido como consecuencia de la aceptación de la Oferta Pública de Adquisición de fecha 20 de Abril de 2010, más los intereses legales que correspondan, así como en la cantidad obtenida por la demandante en concepto de intereses brutos percibidos más el interés legal desde su percepción, manteniendo el pronunciamiento de condena en costas causadas en la primera instancia y sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0403-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.