Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 491/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00078/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0008300
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001848 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Rafael
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER JALON LOPEZ
S E N T E N C I A 78/19
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 28 de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO 1848/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que
ha correspondido el Rollo de apelación Nº 491/18; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON
FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIME RO.- Ante esta Audiencia Provincial se sigue el presente rollo de apelación núm. 491/18 sobre recurso de apelación contra la Sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Logroño en juicio ordinario 433/17 promovidos a instancias de DON Jose Pablo contra BANKIA,S.A.

Esta sentencia tenía la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARIA LUISA MARCO CIRIA , en nombre y representación de D. Rafael , frente a BANKIA, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a devolver las suma cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo establecida en la escritura de 29 de enero de 2004 entre las fecha de suscripción de la hipoteca y el 8 de mayo de 2013, más los intereses legales desde su percepción, con imposición de las costas causadas a la demandada.' SEGUN DO.- Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de BANKIA,S.A. y admitido el mismo, y tras su tramitación legal, en la que se opuso al recurso la representación procesal del actor DON Jose Pablo , se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el Pasado 28.2.19 siendo Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente el Ilmo Sr.

Don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIME RO.- Hay que decir que, antes de la presente 'litis', por el mismo demandante se interpuso demanda de Juicio Ordinario impetrando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo del contrato suscrito entre el demandante y BANKIA en su día, y que se condenase a la demandada BANKIA a pagar las cantidades percibidas de más desde el 9 de mayo de 2013 derivadas de la aplicación de esta cláusula.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Logroño en aquel procedimiento estimó la demanda, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes, acordándose que se tenga por no puesta dicha cláusula y que se condenase a la demandada al pago de lo cobrado indebidamente por la aplicación de la cláusula desde fecha 9 de mayo de 2013 con sus intereses.

Ahora, en la presente 'litis', el mismo demandante solicita la devolución de cantidades pagadas de más por aplicación de la misma cláusula declarada nula en el procedimiento previo, pero devengadas desde la suscripción del contrato hasta el 9 de mayo de 2013, pretensión esta que no había suscitado antes, puesto que, como hemos explicado, en el primer procedimiento el actor únicamente reclamó las cantidades devengadas por aplicación de la cláusula suelo devengadas desde el 9 de mayo de 2013.

El Titular del Juzgado de Primera Instancia, en la sentencia recurrida, ha estimado totalmente esta demanda y ha rechazado la alegación de cosa juzgada que opuso el banco.

Ahora BANKIA recurre en apelación, esgrimiendo de nuevo la existencia de cosa juzgada, porque estima que entre aquella sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en el primer procedimiento y la contienda ahora suscitada, se da la triple identidad de personas cosas y acciones; considera que la cosa juzgada no solo se extiende a hechos o títulos jurídicos expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en el primer proceso, sino también a aquellos otros que siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron ser afirmados en la primera de las demandas. Y que siendo que la actora no reclamó en la primera demanda las cantidades devengadas hasta el 9 de mayo de 2013 por aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad pretendía en aquel primer procedimiento, sino que solo reclamó las devengadas con posterioridad a esta fecha, no puede hacerlo ahora sin que se deba apreciar cosa juzgada.

SEGUN DO.- Procede desestimar la alegación de cosa juzgada siguiendo el criterio mantenido por otras Audiencias Provinciales (Audiencia de Palencia- Sentencias 226 y 227/2016 de 15 de noviembre y 29/11/2017 ; AP de Asturias, Sección 6, 1/11/2017 ; Audiencia de Jaén 257/2015, de 10 de junio ; Audiencia de Zaragoza 378/2016, de 1 de Julio ; AP de Oviedo 42/17, 27 Enero ; AP Badajoz 23 de febrero de 2017 ; AP Coruña Sección 4ª Sentencia de 24 de febrero de 2017 o SSAP León, Sección 1ª, 26 de mayo de 2016 y de 6 de marzo de 2017 ).

Igualmente esta Sala y a expuso este criterio en la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 recaída en Rollo Civil Apelación 385/2018 .

Consideramos que si bien el demandante es el mismo en los dos procedimientos, las pretensiones ejercitadas en los dos procedimientos son diferentes (acción de nulidad y reclamación de cantidad en el primer caso, solo reclamación de otras cantidades en el segundo). Lo dispuesto en el artículo 400.2 LEC no obliga al litigante a formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

Así, el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de noviembre de 2014, de febrero de 2016 y 21 de julio de 2016 . viene a establecer que el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo hayan sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas. También establece el Tribunal Supremo que la ley establece una verdadera preclusión en alegaciones de hechos y fundamentos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.

Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante al momento de formular su demanda, pero únicamente respecto a la concreta pretensión que formula. En este mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias 71/2010, 18 octubre , y 106/2013, 6 de mayo ): '...los artículos 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal...'.

Significa lo dicho que la sentencia pasada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, pero siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo 'petitum ' y la misma 'causa petendi').Y difícilmente puede afirmarse que exista identidad de pedimentos o petitum ex artículo 400.1 y 2. LEC , en un caso como el presente, en el que en el primer proceso la parte demandante pidió la nulidad de la cláusula suelo impugnada y la devolución de ciertas concretas cantidades (las devengadas después del 9 de mayo de 2013) pero no la restitución de lo indebidamente abonado por causa de tal nulidad antes de esa fecha, que es lo único que se reclama en esta 'litis' El hecho de que la presente reclamación económica pudo ser solicitada en el primer procedimiento e incluso declarada por propia iniciativa o ex oficio por el Juzgador, no significa que exista un imperativo legal para que el demandante o el tribunal tenga necesariamente que hacerlo, pues se trata de pretensiones perfectamente separables en su ejercicio. Justifica además el demandante el ejercicio separado de la reclamación económica derivada de la nulidad de la cláusula -argumentando de forma razonable- que a la fecha de primer procedimiento existía al respecto en el Tribunal Supremo, una doctrina jurisprudencial cuestionada e incierta, que impedía un planteamiento eficaz y con garantías de la reclamación económica.

Cabe también añadir que la doctrina jurisprudencial que en exégesis del 1303 Código Civil ha venido considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas es una doctrina que se refiere a anulación de contratos, no de alguna de sus cláusulas, y que fundamentalmente pretende salir al paso de la posibilidad de que en los casos de contratos sinalagmáticos- o con obligaciones recíprocas -una de las partes pueda quedar privada de la restitución de su prestaciones por no haberlo solicitado, lo que obviamente supondría un enriquecimiento injusto para la contraria. No es, sin embargo, el supuesto presente ya que la nulidad que se pidió y se acogió en el primer procedimiento, no fue la del contrato de préstamo, sino la de una de sus clausula (clausula suelo) quedando plenamente vigente el resto de las condiciones pactadas. No vienen por ello obligadas ambas partes a una devolución recíproca de prestaciones, sino tan solo una de ellas (el banco demandado) a devolver a la otra (demandante) las sumas indebidamente cobradas por virtud de la cláusula anulada. Resultaría paradójico que una doctrina jurisprudencial nacida para evitar el enriquecimiento injusto de una de las partes contratantes, sirviera para conseguir exactamente lo contrario.

TERCE RO.- Por otra parte, y como segundo argumento ya definitivo, no deben pasarse por alto dificultades ante las que se enfrentaba el demandante en el momento de interponer la primera de las demandas que interpuso.

En aquel momento estaba vigente la jurisprudencia iniciada por el Tribunal Supremo con su sentencia de 9 de mayo de 2013 , en cuya virtud limitaba los efectos de la nulidad de la cláusula suelo a las cantidades devengadas pro la aplicación de dicha cláusula con posteridad da la fecha de dicha sentencia, 9 de mayo de 2013 , pero establecía que no era factible la reclamación retroactiva de la declaración de nulidad de dicha cláusula; esto es, no se podían reclamar las sumas devengadas por la aplicación de la cláusula nula, desde el inicio del contrato hasta el 9 de mayo de 2013.

Por lo tanto, es claro que en aquella primera demanda que interpuso, la parte actora debía limitar su reclamación dineraria por las sumas pagadas por aplicación de la cláusula suelo abusiva, a las devengadas desde la fecha de publicación de la citada STS de 9 de mayo de 2013 , pues en el supuesto de haber reclamado todas las sumas pagadas por aplicación de la cláusula suelo, habría visto inexorablemente rechazada su pretensión en cuanto a las devengadas hasta fecha 9 de mayo de 2013, debido a la obligada observancia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por entonces vigente y que los tribunales ( todos) debíamos observar. En definitiva, verían rechazada la retroactividad total de dicha declaración de nulidad, perdiendo parte de las sumas abonadas desde la real operatividad de la cláusula suelo.

El haber optado los prestatarios por reclamar en el primer pleito solo las sumas devengadas desde el 9 de mayo de 2013, obedece por tanto no a la intención de prolongar en el tiempo la incertidumbre litigiosa y con ello perjudicar los derechos de la contraparte, ni a haber dejado por error u omisión de realizar pedimento alguno en el primer litigio seguido para la declaración de nulidad que con el presente procedimiento se pretenda ahora a subsanar. Por el contrario, aparecía como una alternativa única y razonable para que los prestatarios, dada la situación de incertidumbre existente en las instancias judiciales acerca de la limitación o no en el tiempo de los efectos retroactivos restitutorios de la nulidad de las cláusulas suelo y el cuestionamiento fundado de la doctrina jurisprudencial existente al respecto ante el TJUE, pudieran lograr no solo que se declarase la nulidad de dicha cláusula y se cesase en su aplicación, sino también el recuperar en ese momento cuando menos parte de lo indebidamente pagado, sin perjuicio de reservar para un pleito posterior, la reclamación de las otras cantidades no reclamadas en el primer procedimiento ( las devengadas desde el inicio del contrato y hasta el 9 de mayo de 2013), a lo cual nunca renunciaron. Es decir, dada la situación de incertidumbre jurídica antes descrita y a la que eran por completo ajenos, optaron por la vía más razonable para conseguir los plenos efectos de una declaración de nulidad de una cláusula contractual aquejada de un vicio a cuya causación fueron también ajenos y que habían venido padeciendo. La contraria solución, postulada por la entidad apelante, entendemos supondría un injustificado favorecimiento precisamente a quien introdujo viciadamente la cláusula suelo en el contrato de préstamo.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad.

CUART O.- En cuanto a las costas del procedimiento, se imponen al recurrente ( arts. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2018 recaída en juicio ordinario 1848/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Logroño , del cual deriva este rollo de Apelación núm. 491/18, la cual confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Recur sos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestro Auto del que se llevará testimonio al Rollo, y que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.