Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6993/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 78
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst DIRECCION000 2
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6993/17-N
JUICIO Nº 688/16
En la Ciudad de Sevilla a doce de Febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Amelia , representada
por el/la Procurador/a D. Daniel Pulido Martín que en el recurso es parte apelada contra D. Romualdo
representado por el/la Procurador/a D. Salvador Arribas Monge que en el recurso es parte apelante, y siendo
parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de Mayo de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de divorcio, por lo que declaro disuelto el matrimonio de Dª. Amelia y D. Romualdo por divorcio, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubieren otorgado, acordando como medidas definitivas del divorcio las siguientes: A) La patria potestad de las hijas del matrimonio será compartida y la guarda y custodia corresponderá a su madre, Dª. Amelia .

B) El régimen de visitas que permita relacionarse al progenitor no custodio, D. Romualdo , con sus hijas será el siguiente, a falta de acuerdo entre los progenitores: a) Periodos escolares: fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas, hasta el lunes en que el padre las dejará en el centro escolar. Además, el padre podrá y deberá visitar a sus hijas martes y jueves de 15 a 17 horas.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana (viernes o lunes), o unida a éste por un puente reconocido por el colegio donde cursen sus estudios los hijos (jueves o martes), se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana. También se repartirán alternativamente los festivos sueltos (miércoles y aquellos martes o jueves en que no exista puente reconocido por el colegio), comenzando por la madre. Los días en que corresponda al padre serán recogidos en el domicilio familiar a las 10:00 del mismo día festivo y reintegrados en el mismo lugar a las 20:00.

b) Periodos vacacionales: mitad de periodos vacacionales, considerando incluidos en éstos - las Navidades: primera mitad, desde el último día escolar a la salida del colegio al día 30 de diciembre a las 20 horas, y, segunda, hasta el día 6 de enero a las 20 horas, si bien en razón de la especial festividad de Reyes se establecerá el derecho del progenitor con quien no se halle el menor de poder tenerlo consigo entre las 16 a los 20 horas, - Semana Santa: desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta Miércoles Santo a las 20 horas, y, desde este último, al Domingo de Resurrección a las 20 horas, - Feria: primera mitad, desde el último día escolar a la salida del colegio, al viernes a las 20 horas, y, segunda, hasta el domingo a las 20 horas.

-Estío: las vacaciones de verano serán divididas por quincenas y mitad, alternándose cada quince días los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre elegir los años impares, y a la madre los pares, a falta de acuerdo. Desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio a las 20 horas, estarán con la madre. Desde el 1 de septiembre a las 10 horas al día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, quedarán con el padre.

Durante el régimen vacacional se interrumpe el régimen general de visitas, reanudándose el régimen ordinario al terminar el periodo vacacional con estancia del menor con el progenitor con el que no hubiese pasado el menor la segunda mitad de dichas vacaciones.

Los padres permitirán y facilitarán la comunicación telefónica y de otro tipo del otro progenitor con el hijo, siempre que no perturbe las actividades del mismo.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno, salvo las que se lleven a cabo en el centro escolar.

C) D. Romualdo deberá abonar la cantidad de 300.-€ mensuales como pensión de alimentos por cada hija, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, cantidad que deberá ser revisada conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC. Además cada progenitor deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que se generen, entendiéndose por tales los detallados en el fundamento quinto.

D) El uso provisional de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 se adjudica a Dª. Amelia .

E) Las deudas gananciales se deberán repartir por mitad entre ambos cónyuges, siendo los gastos derivados del uso ordinario de la vivienda de la exclusiva cuenta de la usuaria.

No ha lugar a la reconocer el derecho a la pensión compensatoria para Dª. Amelia .

No procede hacer imposición de las costas causadas.

Comuníquese la presente resolución al Registro Civil a los efectos oportunos. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO. - Queda limitado el objeto del presente recurso a combatir los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la pensión alimenticia, gastos extraordinarios y atribución del uso de la vivienda familiar; respecto de la pensión alimenticia se alega que la cuantía fijada en la sentencia apelada se estima excesiva atendidos los ingresos del Sr. Romualdo , que tiene un contrato laboral de carácter temporal hasta la finalización de obra y que frente a lo declarado en la sentencia apelada no puede disponer de la herencia de su madre, al ser su padre usufructuario de la misma; considerando igualmente excesivo teniendo en cuenta sus ingresos que deba hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios de natación y clases de ingles y por último se alega que debe establecerse un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar que permita la liquidación de la sociedad legal de gananciales.



SEGUNDO .- Nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2015 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y en el presente caso teniendo en cuenta los ingresos acreditados del apelante que como se declara en la sentencia apelada en el año 2016 ascendieron a una media mensual de 2129 euros mensuales, y en el escrito de interposición de recurso se alega que en los tres primeros meses de 2017 se redujeron los ingresos a 1624,48 euros de media e incluyendo los meses de Mayo y Junio se han reducido a 1438,89 euros de media, hay que tener en consideración igualmente que se afirmó que en los primeros meses del años se produce una disminución en las ventas, por lo que teniendo en cuenta los ingresos acreditados así como que se atribuye a la actora el uso de la vivienda familiar considera la Sala que debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en 500 euros mensuales, 250 euros para cada uno de los hijos, sin que se considera que deba eximirse al apelante de los gastos extraordinarios de natación y clases de ingles pues estos gastos tienen la consideración de gastos extraordinarios que como hemos declarado en otras ocasiones se trata de 'desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores; han de ser abonados al 50% por ambos padres, y deben ser consensuados antes de su realización, y, en caso de discrepancia han de ser autorizados por el Juzgado', y estos gastos han sido consensuados por el demandado que afirmó que viene pagandolos desde que se produjo la ruptura matrimonial

TERCERO.- No puede estimarse el recurso respecto de la pretensión de fijar un límite temporal para la atribución del uso de la vivienda familiar por cuanto que el artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y sin que proceda fijar un límite temporal a dicha atribución porque como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 ' la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez'

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada, en el sentido de fijar en 500 euros mensuales para los dos hijos la cuantía de la pensión alimenticia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de D. Romualdo , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de fijar la cuantía de pensión alimenticia 500 euros mensuales 250 euros para cada uno de los hijos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.