Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 102/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 102/2019

SENTENCIA NÚM. 78

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 2 de diciembre de 2019

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 102/2019 contra la sentencia dictada en el 896/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del procedimiento 80/2017 Guarda y custodia - Juzgado Violencia sobre la mujer 1 DIRECCION000. El/La Sr/a. Juan María ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, representado/a por el/la Procurador/a MARIA EUGENIA CESAR GALLARDO y defendido/a por el/la Letrado/a CAROLINA CORRIONERO ALEGRE. El/La Sr/a. Julieta, parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a REBECA RABAL LLACER y defendido/a por el/la Letrado/a MARIA NIEVES ANDREU AGÜERO. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr/a. REBECA RABAL LLACER, actuó en nombre y representación de Julieta formulando demanda de 80/2017 Guarda y custodia - Juzgado Violencia sobre la mujer 1 DIRECCION000 . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2018, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'DESESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por la representación procesal de Julieta frente a Juan María y en su virtud:

1) Desestimo la atribución de la guarda y custodia en favor de la madre habiéndose dictado en fecha 12 de enero de 2017 asunción de la tutela por la entidad Pública y suspensión de la patria potestad del padre y de la madre.

2) Se fija un régimen de visitas en favor del padre con los hijos menores Antonio y Salvadora consistente en todos los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que devolverá a los menores al domicilio de la abuela materna.

3) Pago del padre de la cantidad de 150 euros para cada uno de los hijos menores Antonio y Salvadora para sufragar los gastos de éstos que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros de cada mes en la cuenta que designe la abuela materna.

Dicha pensión deberá actualizarse cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. de acuerdo con los datos del I.N.E u otro organismo que los sustituya. Dicha pensión incluye los gastos ordinarios, no los gastos extraordinarios que se satisfarán por mitades.

5.- Se desestima la pensión compensatoria solicitada, se fija en prestación alimenticia a abonar por Juan María en favor de Julieta por importe de 100 euros mensuales durante un periodo de tres años.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

'Que, apreciando de oficio la falta de legitimación de la actora para el ejercicio de la acción ejercitada, por cuanto la potestad de los padres respecto de los hijos Salvadora y Antonio se encuentra suspendida por Resolución de la DGAIA de 12.1.2017, y en consecuencia opera la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la materia, debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan María contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, del Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER nº 1 de DIRECCION000, sobre guarda y custodia, en el que ha sido parte apelada DOÑA Julieta, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL en defensa de los intereses de los menores, y debemos DECLARAR DE OFICIO la incompetencia objetiva para la resolución del conflicto planteado, por haber asumido la tutela de los menores la Dirección General de Protección a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) de la Generalitat de Catalunya, a quien corresponde establecer, en su caso, tanto las visitas paternas, como las prestaciones alimenticias que sean exigibles a los progenitores, sin perjuicio del derecho de las partes a la revisión jurisdiccional de las resoluciones administrativas'.

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Juan María interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 18 de julio de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.- Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28 de noviembre de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jose Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (I) Nulidad sobre el pronunciamiento de los alimentos para los menores.

1. El motivo primero del recurso extraordinario de infracción se fundamenta en la vulneración del art. 469.1.3 LEC, por infracción de los artos. 225 y 227 LEC

A dichos efectos, la sentencia recurrida declaro la falta de competencia objetiva, a entender del recurrente, para el conocimiento del asunto sin aplicar todas las consecuencias jurídicas. En concreto, sobre la obligatoriedad de satisfacer las prestaciones de alimentos a favor de los menores decretadas en la sentencia de primera instancia hasta la segunda instancia, lo que le causa indefensión.

2.- Al respecto, ha de reseñarse que en la sentencia de primera instancia se fija la obligación del progenitor paterno de abonar la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los menores Antonio y Salvadora, que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la abuela materna.

La sentencia recurrida en su FJ. 2º declara que los dos menores han sido tutelados por la Entidad Pública de la Generalitat de Catalunya que tiene a su cargo la protección de la infancia, por resolución de 12 de enero de 2017. Y previamente se había procedido a la apertura de un expediente por la situación de riesgo de los menores, en el mes de mayo de 2015, todo ello con anterioridad a la presentación de la demanda, sin que conste que se haya modificado la resolución administrativa que declara la situación de desamparo de los hijos de los litigantes, Salvadora y Antonio y la medida de protección simple de acogimiento en la abuela materna (FJ. 2º):

'...En consecuencia con lo anterior, al momento de interposición de la demanda inicial de estas actuaciones por parte de la madre, el 25.7.2017, ésta carecía de legitimación para solicitar medidas en relación con los hijos tutelados por la Entidad Pública, y tampoco existía competencia del Juzgado de DIRECCION000 para el conocimiento de una acción civil sobre medidas reguladoras de los efectos de la suspensión, puesto que la adopción de las mismas corresponde a la propia DGAIA, sin perjuicio del derecho de los progenitores a interponer los recursos contra la resolución administrativa que le ley prevé.

En cumplimiento de lo que establece el artículo 48 de la LEC apreciadas de oficio tales circunstancias, el juzgado debió dar por concluido el proceso y acordar el sobreseimiento del mismo...'

Por lo expuesto, la declaración de nulidad de lo actuado deja sin efecto la prestación alimenticia para Salvadora y Antonio, tras decretarse por la sentencia recurrida la incompetencia objetiva ' ... para la resolución del conflicto planteado, por haber asumido la tutela de los menores la Dirección General de Protección a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) de la Generalitat de Catalunya, a quien corresponde establecer, en su caso, tanto las visitas paternas, como las prestaciones alimenticias que sean exigibles a los progenitores, sin perjuicio del derecho de las partes a la revisión jurisdiccional de las resoluciones administrativas..'. Por tanto, queda sin efecto la prestación alimenticia fijada en la sentencia de instancia para los hijos de los litigantes y reclamada en la demanda por su progenitora, sin que se produzca falta de claridad alguna en esta parte del fallo de la resolución dictada por la Audiencia Provincial.

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso de infracción procesal.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (II). Incongruencia omisiva.

1.- El segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal denuncia al amparo del art. 469. 1. 2 LEC la infracción del art. 218 LEC respecto a la omisión del pronunciamiento sobre la pensión de alimentos a favor de la demandante Sra. Julieta.

2.- Para la resolución del motivo hemos de partir de los siguientes antecedentes:

a)Dª Julieta interpuso demanda contra D. Juan María, solicitando la guarda de los hijos, visitas para su padre en un punto de encuentro y una pensión de 190 euros mensuales para cada uno de los dos hijos. También instaba el pago de una pensión compensatoria de 200 euros mensuales.

b)El Sr. Juan María, en la contestación a la demanda, opuso la excepción de falta de legitimación activa de la Sra. Julieta o subsidiariamente la guarda de los hijos para la madre, con un régimen más amplio de visitas y pensión de alimentos de 190 euros. En todo caso, se oponía a la concesión de la pensión compensatoria para la Sra. Julieta.

c)La sentencia de instancia declara en su parte dispositiva que:

' 1) Desestimo la atribución de la guarda y custodia en favor de la madre habiéndose dictado en fecha 12 de enero de 2017 asunción de la tutela por la entidad Pública y suspensión de la patria potestad del padre y de la madre.

2) Se fija un régimen de visitas en favor del padre con los hijos menores ..... consistente en todos los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que devolverá a los menores al domicilio de la abuela materna.

3) Pago del padre de la cantidad de 150 euros para cada uno de los hijos menores ..... para sufragar los gastos de éstos que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros de cada mes en la cuenta que designe la abuela materna.

......

5.- Se desestima la pensión compensatoria solicitada, se fija en prestación alimenticia a abonar por Juan María en favor de Julieta por importe de 100 euros mensuales durante un periodo de tres años..'

e)La sentencia dictada por la S. 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, revoca la sentencia de instancia y declara la falta de competencia objetiva para la resolución del conflicto planteado.

f)Solicitada aclaración de la sentencia, en el extremo que interesa para la resolución de este motivo, es decir, la omisión del pronunciamiento de pensión para la Sra. Julieta decretada en la instancia y recurrida por el Sr. Juan María de la que nada se resuelve en la sentencia de segunda instancia, se deniega la aclaración por auto de 21 de febrero de 2.019 '.. por cuanto la competencia para resolver sobre las cuestiones enjuiciadas está atribuida a la administración pública. En consecuencia, ni el Juzgado de instancia ni este Tribunal podían entrar a conocer de las medidas adoptadas, ni siquiera para la anulación de las mismas'.

3.- La nulidad de lo actuado decretada por la sentencia recurrida solamente fue parcial y referida al pago de alimentos para los hijos en atención a la situación de los menores, declarando la falta de legitimación activa de la Sra. Julieta.

En la demanda inicial se solicitaba no solo la pensión alimenticia para los menores -que ha sido objeto de la citada nulidad- sino una petición de pensión compensatoria para la Sra. Julietaque es 'reconvertida' en la sentencia de instancia en pensión alimenticia de 100 euros mensuales durante tres años, pues ambos litigantes se encontraban sujetos a la normativa de las parejas estables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 234-10 del Código Civil de Catalunya.

Respecto a dicho extremo, recurrido en apelación por el Sr. Juan María, nada se resuelve en la sentencia de segundo grado. A pesar de la solicitud de aclaración y / o complemento se rechaza también la petición incurriendo en una evidente incongruencia omisiva, pues como hemos referido la sentencia recurrida - con evidente desacierto- decreta la nulidad total de lo actuado cuando debió, en todo caso, declarar la nulidad parcial y resolver sobre la pensión solicitada para la cual la Sra. Julieta ostentaba evidente legitimación activa y la Sala contaba con la pertinente competencia objetiva.

Nótese que la incongruencia omisiva por falta de motivación ha de referirse a un defecto de correlación entre las pretensiones ejercitadas y el fallo de la sentencia, entendiéndose por pretensiones procesales aquéllas que han sido ejercitadas en los escritos rectores del litigio y debiéndose comprobar si se ha producido una motivación suficiente para resolver las cuestiones oportunamente deducidas en el pleito (SSTSJ 10/2007, de 12 de abril y 38/2008, de 3 de noviembre, entre otras).

En el caso examinado no se dio respuesta alguna a la prestación alimenticia acordada en la sentencia de primera instancia, que en el recurso de apelación fue objeto de impugnación por la representación del Sr. Juan María, ya que la nulidad decretada solo debe entenderse parcial referida a las pensiones alimenticias para los hijos y régimen de visitas.

La incongruente sentencia por omisión de un pronunciamiento -pensión alimenticia solicitada por la Sra. Julieta - que no guarda relación con la declaración de falta de competencia objetiva por haber asumido la tutela de los menores la Dirección General de Protección a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) de la Generalitat de Catalunya, comporta que deban remitirse los autos de nuevo a la Audiencia para que motive razonadamente sobre dicho extremo no resuelto del recurso de apelación deducido por el Sr. Juan María en relación a la pensión solicitada por la Sra. Julieta, puesto que como declaramos en la STSJC 46/2014, de 7 de julio (FJ.4º), entre otras, en consonancia con reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS:

'... En cuanto a los efectos de la apreciación de este motivo del recurso extraordinario, debe tenerse presente lo establecido en la disposición final 16 de la Lec 1/2000 regla 7: 'Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.' Estableciendo la regla siguiente que : 'En tanto las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia carezcan de competencia para conocer, con carácter general, de los recursos extraordinarios por infracción procesal, no serán de aplicación los artículos 466, 468 y 472, así como los artículos 488 a 493 y el apartado cuarto del artículo 476. Lo dispuesto en el último párrafo del apartado segundo del artículo 476 no será de aplicación en los casos en que se estime el recurso extraordinario por infracción procesal fundado en el motivo 2.º del apartado primero del artículo 469 o en vulneraciones del artículo 24 de la Constitución que únicamente afectaran a la sentencia recurrida'.

De dicha normativa se infiere que la legislación procesal no contempla con carácter general, en el régimen transitorio mencionado, el reenvío de los autos a las Salas apelación para que dicten una nueva sentencia sino que sea el propio órgano de casación el dicte una nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado, en su caso, en el recurso de casación.

Sin embargo, en casos excepcionales en los que se hallen comprometidos intereses superiores, tales como el principio de tutela judicial efectiva por la pérdida de una instancia o de las dos instancias, lo que ocurrirá tanto en el caso de haberse apreciado alguna excepción de carácter obstativo no siendo procedente, como en los supuestos en los que por existir una total falta de motivación deba entenderse la cuestión como no resuelta, será adecuado remitir el asunto para que la Audiencia se pronuncie de nuevo.( STS Sala 1ª de 24.11.2011 rec. 1679/2006 o la de 14.4.2011 rec. 1371/2007 o TS 20 de diciembre de 2013 nº 792/2013 y SSTSJC de 52/2009 de 10-12-2009 o 19-12-2011 o 1 de julio de 2013 .)

Ha de estimarse el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal, sin necesidad de examinar el resto de los motivos del recurso extraordinario de infracción procesal y el de casación, con remisión a la Audiencia Provincial de los autos para que se resuelva, exclusivamente, sobre la pensión solicitada por la Sra. Julieta, manteniendo el resto de los pronunciamientos declarados en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del recurso al recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artos. 394 y 398 LEC al estimar el recurso extraordinario de infracción procesal.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:

ESTIMARel recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D Juan María contra la sentencia de fecha de 19 de diciembre de 2018 y auto de aclaración de 21 de febrero de 2019, dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 896/2018, con parcial revocación de la resolución de la Audiencia y devolución de las actuaciones para que se resuelva, exclusivamente, sobre la pensión solicitada por la Sra. Julieta, manteniendo el resto de los pronunciamientos declarados en la sentencia recurrida, y todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.