Sentencia CIVIL Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 956/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168233452

Recurso de apelación 956/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1191/2016

Parte recurrente/Solicitante: JAMALDA, S.L., Jose Miguel, Constanza

Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, Ignacio De Anzizu Pigem, Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate

Abogado/a: MONTSERRAT PINYOL PINA, Carlos Jiménez Borrás

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 78/2020

Barcelona, 27 de febrero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 956/18,interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2018 en el procedimiento nº 1191/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en el que son recurrentes Doña Constanza, JAMALDA, S.L. y Don Jose Miguel,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimant íntegrament la demanda presentada per part del Sr. Jose Miguel representat per part del Procurador dels Tribunals Sr. Ignacio LÓPEZ CHOCARRO contra la Sra. Constanza representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Estíbaliz RODRÍGUEZ ORTIZ de AZCÁRATE i estimada substancialment la formulada contra l'entitat 'JAMALDA, S.L.' representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Estíbaliz RODRÍGUEZ ORTIZ de AZCÁRATE, he d'ABSOLDRE i ABSOLCa la Sra. Constanza de totes les pretensions exercitades contra ella en aquest procediment; i he de CONDEMNAR i CONDEMNOa l'entitat 'JAMALDA, S.L.' a abonar al Sr. Jose Miguel la suma de 29.349,84 Euros; import que meritarà l'interès legal del diner des del dia 7 de Desembre de 2016, i l'interès legal del diners incrementat en dos punts des de la data d'aquesta sentència fins al seu total pagament.

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a la part actora a l'entitat 'JAMALDA, S.L.', i les causades a la Sra. Constanza al Sr. Jose Miguel.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Jose Miguel, contra los demandados, Doña Constanza y JAMALDA S.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a pagar a la actora la suma de 34.434,19 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda con condena en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que las partes suscribieron 4 contratos de prestación de servicios encargados por la demandada y aceptados por el actor: 1. Contrato de prestación de servicios de 6/9/05 que tenía por objeto la rehabilitación de un edificio entre medianeras para convertirlo en Hotel, contrato del que se han pagado los apartados correspondientes a levantamiento de planos, Proyecto Básico (2), Proyecto de ejecución y redacción y Coordinación de Seguridad y Salud en fase de Proyecto, quedando pendientes los apartados de Dirección de Obra y Coordinación de Seguridad y Salud en fase de ejecución, respecto de los que solo se ha realizado un pago a cuenta; 2. Contrato de prestación de servicios de 20/7/10 a fin de ampliar la primera planta subterránea hasta ocupar la totalidad de la superficie edificable y añadir una segunda planta subterránea, para lo que era necesario elaborar un nuevo proyecto (ampliación de Proyecto Básico) que modificaba y ampliaba el anterior para pedir una segunda licencia de obras, contrato del que se han pagado los apartados correspondientes a levantamiento de planos, Proyecto Básico, Proyecto de ejecución y redacción y Coordinación de Seguridad y Salud en fase de Proyecto, quedando pendientes los apartados de Dirección de Obra y Coordinación de Seguridad y Salud en fase de ejecución, respecto de los que solo se ha realizado un pago a cuenta; 3. Contrato del Proyecto de Ejecución de una piscina en la azotea o planta cubierta de 22/11/13; y 4. Contrato de modificación de Proyecto de Planta Baja, Planta subterráneo 1 y Planta subterráneo 2 el 7/3/14. El actor cumplió debidamente sus obligaciones con rigor profesional. El 5/9/14 la parte demanda realizó al actor propuesta de renuncia sin que con anterioridad hubiese manifestado la demandada ninguna disconformidad con los trabajos efectuados por el actor. Los honorarios correspondientes a los contratos de 6/9/05 y 20/7/10 ascienden a 34.120,67 € y 4.607,19 €, respectivamente, teniendo en cuenta un porcentaje de obra ejecutada a la fecha de la renuncia del 45,142%. De esta cantidad deben deducirse 25.000 € pagados a cuenta por la demandada. Además, reclama el actor, con base en la cláusula novena del contrato, en concepto de lucro cesante, la suma de 4.706,33 €. Los honorarios que se adeudan por el contrato de 22/11/13 ascienden a 6.000 €. Y los debidos en relación con el contrato de 7/3/14 ascienden a 10.000 €. En total, 34.434,19 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opusieron los demandados, en síntesis, la falta de legitimación pasiva de la demandada Sra. Constanza, por no haber sido parte en las relaciones jurídicas origen de la reclamación de honorarios profesionales. En cuanto al fondo de la reclamación, alegaron los demandados la excepción de contrato no cumplido adecuadamente por el actor al haber actuado éste de modo indiligente, lo que daría lugar a la desestimación de la demanda por entender que los honorarios que se reclaman son indebidos. Hubo numerosas incidencias y defectos en los proyectos realizados por el actor, morosidad en el cumplimiento de los plazos, y faltas graves y reiteradas en los Proyectos presentados al Ayuntamiento. Los incumplimientos que refiere la parte demandada aluden a una demora en el cumplimiento de sus obligaciones y a la existencia de partidas inacabadas y trabajos defectuosos. Las incidencias comunicadas por el Ayuntamiento al demandante exceden de las propias de los proyectos, evidenciando un desconocimiento absoluto de las normas básicas relativas a la construcción por lo que interesa la demandada la reducción o exclusión del precio. Tampoco procede la indemnización solicitada con arreglo a la cláusula 9 del contrato porque el contrato se resolvió por causa imputable al arquitecto que no cumplió correctamente sus obligaciones lo que motivó la exigencia de su renuncia.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona el 25 de mayo de 2.018 por la que se desestimó la demanda formulada contra la Sra. Constanza condenando en costas a la parte actora y estimó sustancialmente la demanda interpuesta contra JAMALDA S.L. condenándola a pagar al actor la suma total de 29.349,84 € más intereses y con condena en costas a la parte demandada.

Razonó la resolución de primera instancia, en cuanto al primer y segundo contratos suscritos entre las partes, que no podía prosperar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente alegada por la parte demandada, al no haberse acreditado oposición alguna o alegación referida al incumplimiento de plazo de inicio de la obra ni en cuanto a la diligencia profesional del actor, mostrando la demandada su conformidad al inicio de la obra y manteniendo la relación de confianza profesional con el actor, que continuó con la dirección profesional durante la ejecución de una parte de la obra una vez obtenida la licencia y suscribiendo contratos posteriores entre las partes, no habiéndose probado falta de diligencia alguna por parte del actor. Consideró ejecutado un 45,142 % de obra, por lo que podía reclamar las cantidades de 29.659,69 € y 4.525,93 € (el 45,142% de 65.703,11 € y 10.206 €, respectivamente). De dicha suma había que deducir la de 25.000 € pagados a cuenta por la demandada y añadir el 10% de los honorarios pactados en las partidas reclamadas, en la parte no ejecutada, con base en la cláusula 9ª de los dos contratos, dado que no resultó probado que la resolución de los contratos tuviese su causa en incumplimiento imputable al actor, es decir, el 10% del 54,858% de la obra no ejecutada, respecto de 65.703,11 € y 10.206 €. En cuanto al tercer contrato referido a la piscina a construir en la planta cubierta del edificio, consideró procedente la reclamación de 6.000 € en concepto de honorarios profesionales cantidad de la que no había que deducir los 3.000 € pagados a cuenta por la demandada que se referían al concepto de proyecto básico y no al proyecto ejecutivo objeto de reclamación. En relación con el cuarto contrato relativo a la modificación del proyecto de la planta baja, planta subterráneo 1 y planta subterráneo 2, también consideró procedente la reclamación por el concepto de honorarios pactados de la suma de 10.000 €.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación:1º Error en la valoración de la prueba en relación con la reclamación de honorarios derivados del contrato de 6/9/05, rebatiendo los razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto a: 1. La inexistencia de oposición de la mercantil demandada ante el retraso en el cumplimiento de las obligaciones contractuales del demandante; 2. La desestimación de la excepción non rite adimpleti contractushabida cuenta de la inexistencia de la anterior oposición, habiendo quedado probada la deficiente gestión del actor en la realización de los proyectos y la demora en dicha realización y en la obtención de licencias, lo que se traduce en la improcedencia de la reclamación de honorarios; y 3. La cuantificación de los honorarios debidos en base al % de las partidas ejecutadas determinado por el perito de la parte demandante, Sr. Herminio, por entender que debió aplicarse el tanto por ciento de obra ejecutada (26,98%) que establece su perito, Sr. Joaquín, así como que existe error en la propia determinación de los coeficientes que constan por contrato; 2º Error en la valoración de la prueba en relación con la reclamación de honorarios derivados del contrato de 20/7/10, por entender que también en este caso debió apreciarse la excepción non rite adimpleti contractussiendo también improcedente la aplicación del porcentaje fijado por la sentencia para el cálculo de los honorarios del actor, y estando justificada la resolución contractual de la demandada en la mala praxis del actor; 3º Impugna la procedencia de la reclamación del importe de 6.000 € con motivo del contrato de 22/11/13; y 4º Impugna la procedencia de la reclamación del importe de 10.000 € con motivo del contrato de 7/3/14.

La parte demandante se opuso al recurso.

También ha recurrido la sentencia la parte demandante por entender que es improcedente la condena en las costas causadas a instancias de la demandada absuelva a la parte actora debiendo apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho para no realizar tal imposición.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

La mercantil JAMALDA S.L. contrató los servicios profesionales del arquitecto demandante, Don Jose Miguel, suscribiéndose los siguientes contratos:

1.Contrato de prestación de servicios de 6/9/05 que tenía por objeto, como misión completa, la rehabilitación de un edificio entre medianeras para convertirlo en Hotel, contrato que se desarrollaría en las fases de levantamiento de planos, Proyecto Básico, Proyecto de ejecución, proyecto de estudio de Seguridad y Salud, y dirección, certificación y liquidación del estado final de la obra.

En el contrato se indicaba como presupuesto de ejecución material aproximado (PEM), la suma de 1.287.539 €, y como superficie aproximada de obra, 2.380 m2.

En fecha 25/10/06 se suscribe nuevo contrato que recoge un aumento de superficies del proyecto a 490,27 m2, un nuevo presupuesto de ejecución material (PEM) por la suma de 1.481.191,65 € y nuevos honorarios profesionales.

En enero de 2007 se redactó el Proyecto Básico (doc. 2 demanda) en el que se introducen esas modificaciones y se fija como presupuesto de ejecución material, la suma de 1.481.191,65 €, y como superficie de obra, 2.639,38 m2.

En septiembre de 2.008 se redacta un segundo Proyecto Básico (doc. 5 demanda) y finalmente se obtiene la licencia con fecha 30/4/10 (doc.6 demanda).

2. El 20/7/10 se suscribe nuevo contrato de prestación de servicios (doc.7 demanda) a fin de ampliar la primera planta subterránea hasta ocupar la totalidad de la superficie edificable y añadir una segunda planta subterránea.

Los trabajos objeto del encargo se desarrollarían en las siguientes fases: Proyecto Básico, Proyecto de ejecución, estudio y Coordinación de Seguridad y Salud, y Dirección de obras. Los honorarios, para el apartado de dirección de obra y Certificado Final de Obra se fijaron en 7.560 € y para el de Coordinación de Seguridad y Salud en fase de ejecución, en la de 2.646 €. En total, por estos dos apartados, 10.206 €.

En noviembre de 2.010 se redacta la ampliación del Proyecto Básico (doc.8 demanda).

Con fecha mayo de 2.011 se redacta el Proyecto de Ejecución (doc.9 demanda).

3. Las obras comienzan el 14/6/12, según consta en las Actas de visitas de obra (83 actas) y en el Libro de Órdenes y Asistencias.

4. En fecha 22/11/13 las partes suscriben nuevo contrato cuyo objeto era la redacción de Proyecto de Ejecución para la instalación de una piscina en la cubierta y la adaptación necesaria del ascensor para los clientes del hotel (doc.12 demanda) pactándose unos honorarios aceptados por la Sra. Constanza de 6.000 €.

El 1/10/13 se había redactado el Proyecto (doc.10) y el 5/2/14 se concede la licencia (doc.11).

5. El 7/3/14 suscriben las partes (doc.13) nuevo contrato de modificación del Proyecto de Rehabilitación de un edificio entre medianeras para Hotel de 3 estrellas, que suponía la modificación de Planta Baja, Planta subterráneo 1, Planta subterráneo 2 y otras modificaciones. Se fijó en concepto de honorarios aceptados por la demandada la suma de 10.000 €.

Lleva fecha 5/9/14 la comunicación dirigida por Doña Constanza al actor por la que informa a éste haber decidido prescindir de sus servicios en la obra de autos ' por no estar conformes con la forma y tiempo en que Vd. Está desarrollando su labor profesional, lo que está provocando graves perjuicios de toda índole'.

También ha quedado probado que, al mismo tiempo, la propiedad propuso la renuncia del ingeniero contratado para la obra, Don Artemio, renuncia que también fue aceptada por éste, contratando la propiedad a otro arquitecto, Don Doroteo.

TERCERO.- Contrato no cumplido adecuadamente. Exceptio non rite adimpleti contractus.

La parte demandada alegó en la contestación a la demanda y entró a formar parte del debate en primera instancia, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, también denominada exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que habrá que valorar si hubo ese incumplimiento de obligaciones por parte del demandante que justifica, a decir de la demandada, el impago de las facturas que se reclaman a través de la demanda de autos.

Acerca de esta excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 16/4/04 dijo lo siguiente: '... Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus.

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado...'.

Y la de 20/12/06:

'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )....

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 )...'.

CUARTO.- Aplicación al caso de autos.

Alega la parte recurrente que debió apreciarse la concurrencia de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la consiguiente improcedencia de la reclamación de honorarios profesionales por entender probada la deficiente gestión del actor en la realización de los proyectos y la demora en dicha realización y en la obtención de licencias municipales, y niega, en contra de lo argumentado en la sentencia que se recurre, que la mercantil demandada no se opusiera ante el retraso en el cumplimiento de las obligaciones contractuales del demandante. Habiéndose suscrito el contrato inicial el 6/9/05 no se llegó a obtener licencia, dice, hasta el 30/4/10. Imputa la necesidad de ampliar la obra a la desidia y falta de profesionalidad del actor que motivó sucesivas comunicaciones del Ayuntamiento de Barcelona comunicando deficiencias de los proyectos del actor, dejando éste pasar 2 años para redactar el proyecto y presentarlo al Ayuntamiento en 2007, y tres años más para subsanar multitud de incidencias hasta que el 30/4/10 se concede licencia de obras.

Con carácter previo a entrar en el análisis de los concretos contratos suscritos por las partes, conviene poner de relieve las siguientes circunstancias que concurrieron en el desarrollo de los mismos.

No ha sido discutido en autos cuestión alguna referida a la diligencia profesional del actor en el desempeño de su labor como arquitecto. Al contrario, ambos peritos, arquitectos, han afirmado su buen hacer profesional. Tanto el perito de la parte actora, Don Herminio, como el de la parte demandada, Don Joaquín, han destacado su buen hacer profesional, así como que se trataba de una obra de gran complejidad. Sobre esta cuestión volveremos más adelante. Son palabras del Sr. Joaquín ' que la obra fue de una gran complejidad por razón de la excavación de prácticamente dos sótanos en un edificio entre medianeras, debiendo proteger la integridad de las edificaciones colindantes'. Lo que se imputan (por el perito Sr. Joaquín) al actor son ' errores de gestión profesional' e 'injustificable retraso en la gestión y obtención de la Licencia de Obras', que llevaron a que desde el primer contrato de 6/9/05 las obras no pudieran iniciarse hasta el 5/6/12.

También debe partirse del presupuesto de que, según declararon diferentes técnicos en el acto de juicio oral (Sr. Artemio, Sr. Doroteo), en las fechas de la contratación entró en vigor el Código Técnico de la Edificación (año 2.006) así como (según el testigo de la parte demandada, Don Doroteo, arquitecto contratado por la propiedad que sustituyó al actor en la obra de autos) la normativa referida al Procedimiento Administrativo del Ayuntamiento de Barcelona, que cambió el sistema de trabajo a la hora de dar licencias para este tipo de actividades, nueva Normativa cuya aplicación, ante una modificación sucesiva de Proyectos como las que hubo en el caso de autos, quedaba sujeta a la interpretación de los técnicos municipales.

También han quedado probadas las desavenencias de la propiedad (especialmente del hijo, Nicanor) con los técnicos intervinientes en la obra, en concreto, con el actor y con el Sr. Artemio (el ingeniero contratado para las instalaciones), pero también con la constructora (testifical del Sr. Romualdo que actuaba por cuenta de la constructora) y con el aparejador, Sr. Salvador. También ha quedado acreditada la falta de unidad de criterio entre las personas que actuaban por cuenta de la propiedad, la Sra. Constanza (administradora de la mercantil codemandada) y sus hijos, Nicanor, Calixto y Clemente, siendo frecuentes las desavenencias entre ellos (Sr. Luis Andrés, colaborador del actor en la obra, Sr. Artemio y Sr. Romualdo). Según el Sr. Artemio, la obra era compleja pero la propiedad la hizo más compleja.

Ha quedado también probado, como veremos a continuación, que fueron muchas y sustanciales las modificaciones solicitadas por la propiedad a los contratos iniciales.

No se pactó plazo para la prestación de los servicios ni para el inicio de la obra.

Sentado lo anterior, los acontecimientos se siguieron de la siguiente manera.

1.El primer contrato, como hemos visto, se firma el 6/9/05. Sin embargo, la propia parte demandada acompaña un Anexo al contrato de prestación de servicios de 6/9/05, suscrito por las partes el 25/10/06 con las superficies ajustadas al proyecto definitivo (con un aumento de superficie de 490,27 m2), contrato en el que se modifican tanto el PEM (presupuesto de ejecución material) como los honorarios de proyecto básico, de proyecto de ejecución y de dirección, y certificación y liquidación del estado final de la obra y coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución. Este contrato está suscrito por las partes. Y en él se indica que el edificio se encuentra ' actualmente buit excepte un habitatge en el que es preveu negociar oportunament la seva desocupació'. Por tanto, con independencia de que no consta cuándo se produjo el desalojo, difícilmente puede imputarse, al menos hasta esa fecha, retraso alguno en la gestión al actor.

Esta es la modificación a que se refiere el actor en la demanda y que ya aparece en el primer proyecto básico de enero de 2.007 (doc. 2 de la demanda). Este proyecto ya incorpora un aumento de superficies de la obra (total superficie de 2.639,38 m2 y PEM de 1.481.191,65 €).

También incorpora otra modificación solicitada por la propiedad que fue la relativa a la ubicación de la lavandería en la planta bajo cubierta que era como se había ejecutado en otro Hotel de la Sra. Constanza (así lo confirmó entre otros el testigo Sr. Luis Andrés arquitecto colaborador del actor y consta en la Comunicación de Deficiencias Subsanables del Ayuntamiento de Barcelona de 26/6/07).

Esas modificaciones, como también las posteriores a las que nos referiremos, fueron solicitadas por la propiedad, y así se admitió en la contestación a la demanda, y consta documentalmente acreditado a través de la firma por la mercantil demandada de los diferentes contratos así como a través de la declaración de testigos en el acto de juicio oral.

El Ayuntamiento de Barcelona, efectivamente, el 26/6/07 expidió comunicación de deficiencias subsanables en la que consta que no admitía tal aumento de volumen en la planta bajo cubierta, en la que sólo se permitían elementos técnicos de instalaciones, instando a la modificación del plano de cubierta y a reubicar esas instalaciones en el volumen del edificio. A esta cuestión no alude el perito demandado.

De todas las deficiencias subsanables el perito de la parte demandada sólo se refiere de forma concreta a la relativa a que, según el art. 226.5 de las Normas Urbanísticas, cuando la iluminación y ventilación de las plantas subterráneas se hiciese con soluciones de patio inglés cualquiera que sean sus dimensiones supondrá su consideración como planta baja debiendo entenderse que el edificio cuenta con una planta de más, lo que supondría una modificación del proyecto. No se trata de un error de proyecto, como dice el perito de la parte demandada (que no explica en qué consiste ese error de proyecto), sino de una cuestión (de concepto) de interpretación del Ayuntamiento acerca de la consideración de lo proyectado como una planta más de edificio, que, además, parece muy fácilmente subsanable. En relación con la deficiencia, apuntada en la demanda, que el Ayuntamiento refiere como que falta dotar al edificio del local destinado a plazas de vehículo para carga y descarga, tampoco justifica el perito, más allá de decir que infringía las normas (no dice qué normas), en qué consistía tal infracción, lo que hubiese requerido un estudio del proyecto, análisis de a qué tipo de infracción se refería el Ayuntamiento y en qué consistía la corrección. En cualquier caso, eran, todos los indicados en la comunicación del Ayuntamiento, defectos subsanables. En cuanto al resto de deficiencias se refiere el perito a ellas de forma genérica y vemos que muchas de ellas ni siquiera se referían a la labor del arquitecto sino a la del autor del Proyecto de Instalaciones (ventilación, protección contra incendios, accesibilidad, etc.), el Sr. Artemio, cuyos honorarios, pese a que se prescindió también de sus servicios, sí fueron abonados.

Hay otra comunicación de deficiencias subsanables del Ayuntamiento que lleva fecha 25/8/08 que no es sino reiteración de la anterior y es respuesta a la presentación de nueva documentación presentada y después de haber realizado un nuevo examen del expediente. Lo que no sabemos, porque no lo dice el perito, es cuando se presenta esa nueva documentación para la subsanación. Tampoco hay un análisis de las deficiencias limitándose el perito a copiar el documento del Ayuntamiento en su informe. Observamos, no obstante, que muchas de ellas aluden a instalaciones.

En septiembre de 2.008 se redacta un segundo Proyecto Básico (doc. 5 de la demanda) que no supone aumento alguno de honorarios profesionales. Este proyecto ya incluye las modificaciones de la planta bajo cubierta y planta subterránea.

En fecha 28/10/08 se emite por el Ayuntamiento de Barcelona nueva comunicación de deficiencias subsanables, que, igual que la anterior, no ha sido analizada por el perito, más allá de reproducir tal documento en el informe pericial. Observamos, igualmente, que muchas de ellas aluden a instalaciones.

Es de suponer que se aportó la documentación correspondiente al Ayuntamiento, sin que conste la fecha, y el 30/4/10 el Ayuntamiento dicta Decreto de concesión de Licencia de Obras Mayores (doc. 6 de la demanda).

Es muy significativo que habiendo también requerido modificación los Proyectos de Instalaciones elaborados por el ingeniero Don Artemio, tanto como consecuencia de las modificaciones promovidas por la propiedad como para corregir las deficiencias subsanables indicadas por la Administración (hasta 5 proyectos de Climatización elaboró el Sr. Artemio), sus facturas sí fueron pagadas por la propiedad.

En cuanto a los honorarios del arquitecto actor se han pagado los apartados correspondientes a levantamiento de planos, Proyecto Básico (2), Proyecto de ejecución y redacción y Coordinación de Seguridad y Salud en fase de Proyecto, quedando pendientes los apartados de Dirección de Obra y Coordinación de Seguridad y Salud en fase de ejecución, respecto de los que solo se ha realizado un pago a cuenta de 25.000 €. Lo mismo ocurre con el siguiente contrato que pasamos a analizar.

2.Nuevo contrato: Cuando ya se había obtenido la licencia de obras (30/4/10) la propiedad solicita un nueva modificación que consistía básicamente en la ampliación de la planta sótano 1 para ocupar la totalidad de la superficie edificable y añadir una planta sótano 2.

Así se suscribe por las partes un nuevo contrato de prestación de servicios el 20/7/10 (doc.7 de la demanda).

Los trabajos objeto del encargo se desarrollarían en las siguientes fases: Proyecto Básico, Proyecto de ejecución, estudio y Coordinación de Seguridad y Salud, y Dirección de obras. Y se pactan unos honorarios de 26.136 € más IVA incluyendo todas las fases.

En noviembre de 2.010 se redacta la ampliación del Proyecto Básico (doc.8 de la demanda).

Este proyecto se Visa por el Colegio de Arquitectos el 9/12/10 y obtiene licencia el 26/8/11, después de haberse, suponemos, subsanado las deficiencias aludidas por el Ayuntamiento de Barcelona según comunicación de 22/2/11, tampoco analizadas por el perito.

Con fecha mayo de 2.011 se redactó el Proyecto de Ejecución (doc.9 de la demanda).

Estas modificaciones, como hemos adelantado, obedecieron a la voluntad de la propiedad, la Sra. Constanza y sus hijos, lo que queda probado porque aparecen firmados los contratos, elaborados los proyectos y pagadas parcialmente las facturas de ellos derivadas.

Declaró el testigo Sr. Artemio (ingeniero contratado por la Promotora) que mientras que los hermanos Calixto y Clemente entendían que las modificaciones requerían nuevos Proyectos, no ocurría lo mismo con Nicanor.

Además, supusieron una modificación muy importante de tipo estructural como han declarado tanto el Sr. Luis Andrés, como el Sr. Artemio, Sr. Romualdo (fueron esas modificaciones, dijo, las que motivaron el retraso), y el propio perito de la parte demandada, Sr. Joaquín. Este perito dijo de esta modificación (ampliación del 27% de la planta del sótano 1 hasta edificar toda la planta y añadir un nuevo sótano 2) que conocía por experiencia propia la complejidad de dichas modificaciones, no únicamente para el propio edificio, sino para la seguridad de los edificios adyacentes, ya que debe vaciarse el solar a una profundidad mayor que la del nivel de cimentación de los edificios colindantes tratándose de una obra compleja.

3.Según las Actas de Visitas de obra que constan incorporadas a los autos como documento nº 16 acompañado a la demanda (que contabiliza 83 visitas de obra), la obra comienza el 14/6/12 (en el mismo sentido consta en el Libro de Órdenes y Asistencias, doc.17 de la demanda).

Pero no acabaron aquí los cambios propuestos por la propiedad.

4.En fecha 22/11/13 las partes suscriben otro contrato cuyo objeto era la redacción de Proyecto de Ejecución para la instalación de una piscina en la cubierta y la adaptación necesaria del ascensor para los clientes del hotel (doc.12 de la demanda) pactándose unos honorarios aceptados por la Sra. Constanza de 6.000 €.

El 1/10/13 se redacta el Proyecto Básico (doc.10 de la demanda), en el que consta documentación administrativa según la cual resultaba necesaria licencia, y el 5/2/14 se concede la licencia (doc.11 de la demanda) después de haberse, suponemos, subsanado las deficiencias aludidas por el Ayuntamiento de Barcelona según comunicación de 7/11/13, tampoco analizadas por el perito, pero, desde luego, subsanadas inmediatamente.

5.El 7/3/14 suscriben las partes (doc.13 de la demanda) nuevo contrato de modificación del Proyecto de Rehabilitación de un edificio entre medianeras para Hotel de 3 estrellas, que suponía la modificación de Planta Baja (modificación de dependencias), Planta subterráneo 1 (cambio de ubicación de determinadas dependencias, entre ellas, sala de comidas y cocina), Planta subterráneo 2 (desplazamiento a esta planta de los vestuarios y compartimentando el espacio en un conjunto de dependencias para almacenes, recogida de ropa sucia, sala de depósitos de agua y sala de desechos), Plantas de habitaciones, modificación de la fachada posterior, modificación de las ventanas de la escalera principal que dan al patio central, modificación de las ventanas de la planta subterráneo 1 que dan al patio posterior del edificio, modificación de la red de saneamiento adaptada al nuevo programa funcional, encaje de los nuevos proyectos de instalaciones e incorporación de los nuevos acabados que propuso el decorador.

La decisión, es evidente y está firmado por la propiedad, según reza el documento se debía a la voluntad de mejorar diversos aspectos que incidían en la funcionalidad. Se encargó la elaboración de documento de proyecto básico que incluyese tales modificaciones (hasta 10) y la modificación del proyecto de ejecución. Se fijó en concepto de honorarios aceptados por la demandada la suma de 10.000 € (5.000 € a pagar a la entrega del proyecto para la solicitud de la licencia y otros 5.000 € a la concesión de la licencia).

Los trabajos constan realizados, lo que no ha sido negado por la demandada al contestar a la demanda, según resulta de los documentos 24 y 25 acompañados a la demanda, de los que también resulta que, previa consulta, el Ayuntamiento informó en el sentido de ser necesaria licencia de obras.

Están completamente fuera de lugar los comentarios del perito demandado acerca de si los honorarios pactados eran o no desmesurados, pues fueron libremente convenidos por las partes y ni siquiera han sido discutidos por la parte demandada en la contestación a la demanda.

Dice también el perito que era innecesaria la realización de un proyecto recopilatorio, cuestión ésta tampoco alegada en la contestación a la demanda, y admite que la dirección de la obra por el actor fue correcta y profesionalmente adecuada hasta la entrada en la obra de un decorador o interiorista, momento a partir del cual, dice, los enfrentamientos fueron constantes siendo eso lo que motivó la realización de un proyecto recopilatorio. Pues bien, del propio contrato ya resulta, sin necesidad de tener especiales conocimientos especializados, que las modificaciones propuestas por la propiedad eran de calado y no una simple recopilación de lo hecho hasta entonces (proyecto As-Built). Hasta tal punto fue así, que motivó la suscripción de un nuevo contrato, lógicamente, con sus honorarios. Las modificaciones fueron motivadas por la intervención de un interiorista que, al parecer, propuso una serie de cambios, modificando, entre otras cosas, la planta baja y subterráneos, con cambios de ubicación de cocina y comedor, lo que supuso la modificación de la escalera principal (testigo Sr. Luis Andrés). Es evidente que solo eso ya supone una modificación de la estructura de la edificación que requería nuevo proyecto y la correspondiente licencia. Esos cambios si bien no eran sustanciales en cuanto a aspectos normativos y de ordenanzas (desde el punto de vista de la aplicación de los parámetros urbanísticos de ordenación de la edificación, según el contrato), sí lo eran en cuanto a estructura y por eso requerían (y así se contrató) la modificación del proyecto de rehabilitación (Sr. Luis Andrés y Sr. Artemio) como también nuevos proyectos de instalaciones (vías de evacuación, incendios, etc) evacuándose consulta en tal sentido al técnico municipal que consideró que se trataba de modificaciones sustanciales.

6.En cuanto a si hubo oposición de la parte demandada referida a un incumplimiento del plazo de inicio de la obra ni en cuanto a la diligencia profesional del actor, coincidimos con la resolución de primera instancia en que, fuera de los momentos a los que aludiremos a continuación, y más allá de las desavenencias a que nos venimos refiriendo entre promotora y agentes de la edificación, no hubo tal oposición.

Con anterioridad a la carta de 5/9/14 dirigida por Doña Constanza al actor por la que comunica haber decidido prescindir de sus servicios en la obra de autos, solo se ha aportado a los autos una comunicación por emailfechada el 29/5/11 remitida por Calixto a Clemente (hijos ambos de la Sra. Constanza) en lo que parece ser una comunicación dirigida al Sr. Jose Miguel en la que ponen de manifiesto la decisión de no hacer ningún pago más excepto el del visado hasta disponer de permiso de obras definitivo, debido a la tardanza en general de todos los pasos del Proyecto. Pero, como razona la resolución de primera instancia, con posterioridad, comenzaron las obras, sucediéndose contratos y modificaciones, suscribiéndose hasta dos contratos más entre las partes en lo que no puede sino interpretarse como una confirmación/renovación de la relación de confianza entre las partes, dirigiendo las obras el actor sin ningún tipo de reproche hasta la definitiva resolución.

De todo lo hasta aquí expuesto no puede apreciarse una deficiente gestión del actor en la realización de los proyectos ni demora en dicha realización y en la obtención de licencias municipales, habiendo manifestado los diferentes intervinientes en la obra (Sr. Luis Andrés, Sr. Artemio y Sr. Romualdo) que lo que motivó el retraso fueron las múltiples modificaciones a que nos venimos refiriendo, a ello unido la dilación en la tramitación administrativa de las licencias.

La causa de la resolución no está, por tanto, en la falta de diligencia del actor, sino en la voluntad de la promotora que, libremente, y sin especificar causa de tipo alguno al tratarse de una relación de confianza, decido resolver el contrato.

7.Cláusula novena del contrato. Dicha cláusula, puesta en los dos contratos de 6/9/05 y 20/7/09, dispone que en caso de que el cliente resuelva unilateralmente el contrato, por causa no imputable al arquitecto, le tendrá que pagar el importe de los trabajos realizados, los gastos acreditados hasta ese momento, y también una indemnización equivalente al 10% de los honorarios correspondientes a la parte del encargo pendiente de realización.

Es procedente dicha indemnización y se confirma también por tal concepto la resolución recurrida al haberse resuelto el contrato por causa no imputable al arquitecto.

8. Obra ejecutada y errores de cálculo de los coeficientes.

La sentencia de primera instancia acoge el criterio del perito Sr. Herminio, y tiene en cuenta para determinar la porción de obra ejecutada, las certificaciones de obra que obran incorporadas a las actuaciones.

Entiende la parte recurrente que debió aplicarse el tanto por ciento de obra ejecutada (26,98%) que establece su perito, Sr. Joaquín, así como que existe error en la determinación de los coeficientes que constan por contrato.

Como veremos, el perito Sr. Joaquín no fija ese porcentaje de obra ejecutada.

Debemos confirmar la valoración de primera instancia pues es la única que se ajusta, a los efectos de calcular los honorarios del actor, a la real obra ejecutada. Según las certificaciones, la obra ejecutada se valora en 942.494,17 € y según la última certificación emitida, la nº 23, en de 159.535,21 € más, lo que representa el 45,142% de la total obra contratada. El perito Sr. Herminio (igual que el Sr. Doroteo en su informe de 29/9/14) parte de la base de que la suma del presupuesto de proyecto básico y del presupuesto de ampliación del proyecto básico ascienden a la cantidad de 2.441.244,83 €. A partir de esos datos, y según las certificaciones de obra, la obra ejecutada ascendería a un 38,60%. Además, añade (y lo consideramos correcto) una última certificación (que incluye capítulos de saneamiento, paleta, revestimientos, carpintería y cerrajería) y otras partidas no incluidas en las otras certificaciones como consecuencia de aumento de volumen de la obra como es la alzada de la planta subterráneo 2 que comporta una mayor excavación de tierras y de volumen ejecutado, todo lo que representa un coste de 159.535,21 €, que unido a la anterior cifra de 942.494,17 €, representa un total de obra ejecutada de 1.102.029,38 €, que representa, en relación al total (2.441.244 €), un 45,142%.

Ello sin tener en cuenta que ese porcentaje representa la parte más importante y de más responsabilidad de la obra.

Los honorarios correspondientes a la dirección de la obra ascienden según el contrato de 6/9/05 y Anexo de 25/10/06 a la suma de 55.989,04 € (el 45,142 % asciende a la suma de 25.274,57 €), y los de la parte de Coordinación de Seguridad y Salud a la de 19.596,16 € (el 45,142 % asciende a la suma de 8.846,10 €). En total, 34.120,67 €.

Los honorarios correspondientes a la dirección de la obra ascienden según el contrato de 20/7/10 a 7.650 €, y a Coordinación de Seguridad y Salud a 2.646 €. En total, 10.206 €, siendo el 45,142% la suma de 4.607,19 €.

Dice la parte recurrente (aludiendo a su perito) que debe estarse al porcentaje establecido por el Sr. Doroteo en su informe y por el Sr. Joaquín, del 26,98%. El Sr. Doroteo (que sustituyó al actor en las labores de arquitecto de la obra) estableció la media (un 32,82%) de los dos porcentajes (26,98% y 38,66%) que utiliza este profesional para el cálculo de la obra ejecutada, el primero (26,98%), el porcentaje que resulta de aplicar valores reales de obra ejecutada, y el segundo (38,66%), el que resulta de aplicar los valores de los proyectos básicos. Éste último (38,66%) es que fija el perito Sr. Joaquín.

No es correcto establecer una media aritmética (porque se aparta de datos reales) ni tampoco aplicar, para obtener el porcentaje, el valor real de la obra ejecutada, porque lo que se ha de valorar son los honorarios que le quedan por cobrar al arquitecto, honorarios que se pactaron contractualmente con arreglo a un porcentaje del PEM Presupuesto de Ejecución Material, por tanto, a esos parámetros deberá estarse y no a otros, porque, de lo contrario, se estaría modificando la cantidad pactada en concepto de honorarios.

No obstante lo anterior, los dos peritos, tanto el Sr. Herminio como el Sr. Joaquín entienden que el porcentaje de obra ejecutada debe partir de los datos arriba indicados, es decir, del presupuesto de ejecución que obra en los proyectos básicos y de las partidas ejecutadas hasta la fecha del informe del Sr. Doroteo, para cuya fijación no puede sino acudirse a las certificaciones de obra. Dicho lo cual, no hay más remedio que tener en cuenta todas las certificaciones de obra incluida la 23 mencionada.

Además, añade el recurrente que hay errores en el cálculo de los coeficientes que constan por contrato, cuestión ésta no alegada en la contestación a la demanda, por los siguientes motivos: (1) considera que el actor fija sus honorarios en un 10% más de lo que correspondería, al aplicar de forma conjunta los porcentajes de proyecto y dirección de obra, porque según el perito Sr. Joaquín, siguiendo el Baremo Orientativo del Colegio de arquitectos, al realizar el cálculo de los honorarios para el apartado de Redacción y Coordinación de Seguridad y Salud en fase de proyecto y en fase de ejecución, al tratarse de encargo completo, debió aplicarse un único coeficiente del 0,50, y no dos coeficientes separados por cada concepto del 0,25 y 0,35 respectivamente; y (2) entiende que ha cobrado de más un 5% de los honorarios por el concepto de finalización de obra que no fue acabada por el actor. En cuanto a la primera cuestión, no hay más que reiterar que los honorarios se pactaron libremente por las partes (en palabras del propio perito 'fruto de pacto con el cliente') tomando como referencia, eso sí, los Criterios Colegiales orientativos. En cuanto a la segunda cuestión, dice el perito que el actor calcula los honorarios de dirección más los de liquidación del estado final de la obra (0,30+0,5 del total) cuando debió facturar únicamente los honorarios de dirección (0,30 del total). En este caso no dice el perito qué norma colegial está aplicando, pero, igual que en caso anterior, es completamente indiferente pues fueron esos los honorarios pactados por las partes. Tampoco es admisible decir que ha cobrado el actor de más un 5% en concepto de finalización de la obra, pues lo que se pretende es un porcentaje del total de honorarios de dirección y certificación del estado final de la obra y coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución, en función de la parte de obra ejecutada, no de la parte no ejecutada en la que bien podría encuadrarse ese porcentaje del 5%.

9.En cuanto a la reclamación referida al Proyecto de ejecución de la piscina, dice la recurrente que debe probar el actor que hubo un proyecto básico previo, que se entregaron 3.000 € a cuenta de la cantidad reclamada, y que no se acredita que se ejecutase la piscina. Es de destacar que la demandada en la contestación a la demanda admitió el hecho de haberse realizado ese trabajo por el que cobró el actor la suma de 3.000 € siendo dicha parte quien aportó la factura. Quiso, no obstante, imputar ese pago a los trabajos de elaboración de proyecto básico de ejecución de la piscina, que es lo que se reclama en la demanda. Son evidentemente trabajos diferentes y así consta pactado en el contrato suscrito por las partes el 22/11/13 (doc. nº 12 de la demanda) que se refiere a los de la ejecución de la piscina. Pues bien, consta pagada la factura nº NUM000 de 31/7/13 (doc. 13 de la contestación) por el concepto de redacción de proyecto básico para la construcción de una piscina por importe de 3.000 €. Que la piscina no se acabó solo podría acreditarlo, por cercanía a la fuente de la prueba, la parte demandada, y no lo ha hecho, pero, en cualquier caso tal alegación resulta indiferente porque lo que se reclama son los honorarios del proyecto de ejecución. Lo que se factura es el proyecto de ejecución, modificación y ampliación del proyecto de ejecución para la construcción de una piscina, que consta realizado, según resulta de la comunicación del Ayuntamiento de fecha 7/11/13, y concedida la licencia en fecha 5/2/14. Procede, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida también en este extremo.

10.En cuanto a la reclamación relativa a la Modificación Proyecto 2014, alega la parte recurrente que no se puede entender acreditada la realización del proyecto ejecutivo (sí del proyecto básico) y que tampoco existe concesión de licencia por lo que no consta que el proyecto básico fuese idóneo ni cumpliera con la normativa administrativa. No fue este el planteamiento de la contestación a la demanda. En cuanto a la no realización del proyecto no fue esta la oposición de la parte demanda al contestar a la demanda, donde se limitó a oponer que las modificaciones propuestas, al no ser sustanciales, no precisaban licencia alguna habiéndose concedido prórroga de licencia el 15/1/14. La falta de idoneidad e incumplimiento de la normativa debe acreditarla la demandada. En lo referido a si las modificaciones eran o no sustanciales y la necesidad o no de licencia nos remitimos a lo ya dicho más arriba. En cuanto al proyecto ejecutivo lo que aparece pactado es la modificación del proyecto ejecutivo para adaptarlo a las nuevas modificaciones, lo que, como decimos, fue tácitamente admitido por la parte demandada en la contestación a la demanda. Lo que, en cualquier caso, no consta es que el nuevo arquitecto contratado tuviese que elaborar un nuevo proyecto ejecutivo para la ejecución de las obras de modificación.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Recurso de la parte actora. Costas de la demandada absuelta.

Recurre también la resolución de primera instancia la parte actora por entender que no debieron imponerse las costas de la demanda interpuesta contra la Sra. Constanza a la parte actora, por concurrir serias dudas de hecho o de derecho que hacían jurídicamente dudoso el caso ya que había fundamentos para llevar al procedimiento a la Sra. Constanza. Entiende la parte recurrente que como quiera que el contrato de arrendamiento de servicios, del que dimana la reclamación de honorarios profesionales, lo suscribió dicha señora en su propio nombre, era necesario dirigir también la demanda contra ella, por cuanto la confusión de sujetos (la Sra. Constanza y JAMALDA S.L.) generaba dudas de hecho y de derecho, siendo necesario demandarla para evitar una sentencia absolutoria contra la mercantil codemandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la misma Ley ' 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Se establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, y como excepción a dicha regla, de interpretación restrictiva, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez.

La apreciación de tales dudas es excepcional, debe recaer sobre elementos relevantes y debe apreciarse de forma motivada por el juez el uso de tal excepción a la regla general.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13/3/17 ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho ( sentencia 298/2016, de 5 de mayo ), lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto ( sentencia 675/2015, de 9 de diciembre )'.

Y la de 21/2/17 ' Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 febrero , en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene'. Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas'.

En el caso de autos no apreciamos dudas de derecho o de hecho de tal entidad que justifiquen que se aplique la excepción a la regla general en materia de costas.

En la demanda se calificaba a ambos demandados como promotores (fundamentación jurídica) y en los hechos se aclaraba que en algunos de los contratos aparecía la firma de la Sra. Constanza y en otros la de JAMALDA S.L. por lo que existía una confusión de sujetos.

La parte demandadaen la contestación a la demanda alegaba que la Sra. Constanza siempre actuó como representante de JAMALDA S.L. y nunca persona física o interés propio, por lo que no debía responder de deuda alguna. Ese mismo fue el planteamiento procesal en la audiencia previa. En dicho acto la parte actora, a la vista de la contestación a la demanda se mostró dispuesta a desistir sin imposición de costas, lo que no fue aceptado por la parte contraria continuando el procedimiento adelante.

Es cierto que el primer contrato (año 2005) aparece firmado por la Sra. Constanza en nombre propio. También lo es que en el resto de la documentación y, muy en especial, en los Proyectos Básicos de 2.007 y 2.008, aparece como promotora la mercantil JAMALDA S.L. También en las licencias aparece que la promotora es esta mercantil. Y en las facturas que se acompañan a la demanda, en todas ellas aparece como cliente JAMALDA S.L. No podemos negar que pudiera existir alguna duda inicial acerca de a quien demandar, pero no se trata de una duda sobre hechos o cuestiones jurídicas relevante y, en cualquier caso, se pudo despejar acudiendo al expediente regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las diligencias preliminares solicitando la declaración de la persona a quien se pretenda dirigir la demanda sobre hechos relativos a su legitimación, y, en concreto, al artículo 256 LEC, según el cual ' 1. Todo juicio podrá prepararse: 1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación...'. En definitiva, la incertidumbre inicial, presente, por otro lado, en cualquier pleito, acerca de la legitimación pasiva, en el caso de autos no justifica aplicar la excepción a la regla general de imposición de costas con arreglo al vencimiento.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida también en este extremo.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en las costas de ambos recursos a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Constanza y JAMALDA S.L., y desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Don Jose Miguel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona el 25 de mayo de 2.018, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a las apelantes de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por las apelantes.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.