Sentencia CIVIL Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 82/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 82/2019 -S

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 292/2018

Parte recurrente/Solicitante: Francisco

Procurador/a: Pol Florensa Vivet

Abogado/a: Montserrat Genesca Garrigosa

Parte recurrida: Sonia

Procurador/a: Josep Maria Pardellans Selvas

Abogado/a: Maria Merce Mira Cortadellas

SENTENCIA Nº 78/2020

Magistrados:

Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 3 de febrero de 2020.

Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 292/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pol Florensa Vivet, en nombre y representación de D. Francisco, contra la Sentencia de fecha 29/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Josep Maria Pardellans Selvas, en nombre y representación de Dª Sonia. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Pol Florensa Vivet, en nombre y representación de D. Francisco, contra Dª Sonia, absolviendo a la antedicha demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 29 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 292/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Francisco contra Doña Sonia, desestima en su integridad la demanda formulada y absuelve a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo además a la parte demandante al pago de las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Francisco, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Desestimación del establecimiento de una custodia compartida de la hija común, Carolina. B) Desestimación de la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, así como de la forma de abonar los gastos de formación y actividades y gastos extraordinarios. C) Pronunciamiento condenatorio del pago de las costas originadas en la primera instancia.

La demandada Sra. Sonia, se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda de la hija común de los litigantes, Carolina.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Consta acreditado en las actuaciones que en fecha 10 de junio de 2.015 recae Sentencia en los autos de divorcio de mutuo acuerdo, mediante la que se aprueba el Convenio Regulador firmado y ratificado por las partes, donde se establece entre otras medidas que los hijos comunes de los ahora litigantes, entonces menores de edad los dos, Santos (que en la actualidad ha accedido a la mayoría de edad) y Carolina (que lo hará en fechas próximas) permanecerían bajo la guarda de la madre y establece un régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares amplio, para que pudieran relacionarse con su progenitor no custodio.

De la misma forma consta probado que el hijo mayor Santos en la actualidad es mayor de edad, y que Carolina, que accederá a la mayoría de edad en fechas próximas, desde el mes de septiembre de 2.017 está en compañía de su padre los fines de semana alternos desde las 21,00 horas del sábado hasta las 17,15 horas del domingo y dos días intersemanales, martes y jueves desde las 21,00 horas hasta la mañana siguiente a la entrada al centro escolar.

Igualmente, de la propia exploración judicial de la menor, llevada a cabo en la primera instancia, se desprende que Carolina se encuentra conforme y satisfecha con la forma de relacionarse con cada uno de los progenitores, precisando además que está de acuerdo porque es cómodo para ella y que no desea modificarlo.

Consiguientemente, como se precisa en la sentencia recurrida, son los padres los que de mutuo acuerdo atribuyen a la madre la guarda de los hijos comunes, Santos y Carolina, cuando los dos eran menores de edad, y ahora que la menor de los dos hijos comunes se encuentra próxima a acceder a la mayoría de edad (nace en fecha 1 de marzo de 2.002), no es momento para modificar la Guarda de la menor y establecer una custodia compartida, y menos teniendo la manifestación de la menor de que se encuentra cómoda con el sistema que viene manteniéndose en este momento, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación y mantener la guarda unipersonal de la hija común, Carolina, a favor de la madre demandada.

Por otro lado, no consta acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que llevaron a las partes a acordar la guarda de los hijos comunes a favor de la madre, lo que ha de llevar de igual forma a la desestimación de la pretensión formulada por el padre demandante de establecer una custodia compartida de la hija menor de los ahora litigantes.

TERCERO.-Sobre la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, así como de la forma de abonar los gastos de formación y actividades y gastos extraordinarios.

En el Convenio Regulador acordado por las partes en fecha 28 de enero de 2.014, pactan que como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Santos y Carolina, el padre abonará 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada un de los hijos) con la finalidad de atender los gastos relativos a vivienda y vestido etc. y que además, cada progenitor abonaría el 50 % de los gastos relativos a formación de los menores así como los derivados de las actividades extraescolares que realicen, y que en ese momento las propias partes concretan en la cantidad total de 8.415,99 Euros anuales, lo que supone la cantidad mensual de 701,30 Euros, por lo que cada progenitor debería abonar la suma de 350,64 Euros mensuales en la cuenta bancaria abierta de forma conjunta con esa finalidad.

Frente a la desestimación de la demanda formulada, el actor interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación del establecimiento de una custodia compartida de la hija menor de los litigantes en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente. De igual forma impugna la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, interesando que se deje sin efecto el Pacto Cuarto del Convenio de Divorcio de fecha 28 de enero de 2.014 referente a la pensión de alimentos para los hijos Santos y Carolina, y teniendo en cuenta el tiempo que pasan con cada progenitor, solicita que cada uno de los progenitores se haga cargo de los gastos de manutención de Santos y Carolina cuando los tenga consigo (alimentación, calzado, vestido y vivienda), y en cuanto a los gastos de educación y estudios superiores de Santos y Carolina, que sean abonados por ambos progenitores en la proporción de 70 % la madre y 30 % el padre, y que los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y demás gastos no previstos ni periódicos pero necesarios, sean satisfechos por los progenitores en proporción a sus ingresos.

Consta documentalmente acreditado en las actuaciones que cuando los ahora litigantes cesan en la convivencia en el año 2.009, se reparten al 50 % los ahorros que tenían, correspondiendo a cada uno de ellos la cantidad de 50.800,00 Euros (documento que se aporta de número 1 a la contestación a la demanda inicial de las presentes actuaciones). De la misma forma aparece probado de forma documental (documento que se aporta de número 2 al escrito de contestación), que en fecha 30 de junio de 2.014, las partes ahora litigantes otorgan escritura de disolución de Comunidad, en la que la Sra. Sonia se adjudica la mitad indivisa del Sr. Francisco en la vivienda familiar (junto con la plaza de garaje y trastero), abonando la primera al segundo la cantidad de 57.000,00 Euros (cantidad de la que 7.000,00 Euros se destinaron a cancelar la mitad del saldo pendiente de la hipoteca que gravaba la referida vivienda).

Consta reconocido por el propio actor recurrente que en el mes de noviembre de 2.016, el Sr. Francisco rescinde su contrato de trabajo con la entidad BBV Mediación, cobrando como saldo y finiquito la suma de 120.000,00 Euros, más la indemnización por bonus.

Alega el demandante y ahora recurrente que su situación económica se ha visto afectada desde el momento en el que se firma el convenio regulador que se aprueba en la sentencia de divorcio en fecha 28 de enero de 2.014 como consecuencia de la propia rescisión del referido contrato de trabajo, sin embargo, consta reconocido por el propio Sr. Francisco, al margen de la importante indemnización percibida, que posteriormente fue contratado el 2 de enero de 2.017 percibiendo unos 2.500,00 Euros brutos mensuales siendo despedido en mayo de 2.017, que al margen de la indemnización percibida (unos 1.423,97 Euros), percibió la correspondiente prestación por desempleo durante unos dos meses y seguidamente fue contratado por otra empresa en la que manifiesta que percibe unos 1.300,00 Euros mensuales por 14 pagas, alegando en definitiva que de cobrar unos 2.200,00 Euros mensuales ha pasado a percibir poco más de 1.500,00 Euros mensuales.

Igualmente consta acreditado que la situación laboral y económica de la madre demandada sigue siendo aproximadamente la misma, puesto que la misma reconoce percibir por su trabajo una cantidad alrededor de los 2.400,00 Euros mensuales, desprendiéndose de la declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2.017 que sus ingresos netos son superiores a los que se reconoce por la propia demandada y que en todo caso son superiores a los 2.500,00 Euros mensuales.

Dejando al margen las subjetivas valoraciones que se realizan por las partes de los ingresos que perciben uno y otro progenitor, es lo cierto que los ingresos mensuales derivados de su trabajo por cuenta ajena y capacidad económica del padre demandante, han sufrido una notable reducción, que si bien es cierto que queda compensada parcialmente por los ingresos percibidos por la indemnización recibida por la rescisión de su contrato de trabajo con la entidad BBVA Mediación, también es cierto que con la cantidad que recibe mensualmente tiene que hacer frente a los gastos personales además de los derivados de las pensiones alimenticias de sus hijos, uno ya mayor de edad, y la otra que adquirirá la mayoría de edad próximamente, por lo que entendemos que la pensión de alimentos de los hijos comunes debe adaptarse a las circunstancias actuales con la finalidad de que sea respetuosa con el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del C.C.Cat., valorando igualmente el tiempo que los hijos vienen pasando en compañía de su padre.

De esta forma, entendemos que la cuantía importe de la pensión alimenticia destinada a vivienda, vestido, alimentación etc. debe reducirse a la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales para cada uno de los hijos), lo que resulta más respetuosa con el principio de proporcionalidad entre los ingresos de los progenitores y los gatos de los hijos comunes. De la misma forma, los gastos relativos a formación de los dos hijos comunes así como los derivados de las actividades extraescolares (que en el momento de la firma del convenio regulador ascendía a 701,30 Euros mensuales, viniendo cada progenitor obligado al pago de la suma de 350,64 Euros mensuales), debe distribuirse a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y 40% el padre.

Por otro lado, idénticas razones han de llevar a establecer que los demás gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y 40 % el padre.

CUARTO.-Sobre las costas originadas en la primera instancia que la sentencia recurrida se las impone al demandante.

La condena en costas en la primera instancia se regula en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableciendo el criterio del vencimiento en su apartado 1, que es la norma general, si bien puede enervarse cuando 'el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Consecuencia de ese principio del vencimiento, es que cuando se estiman parcialmente las pretensiones, cada parte debe asumir sus propias costas y las comunes por mitad, es decir, no hay condena en costas, pero establece también una excepción, que una de las partes hubiera litigado con temeridad.

Y sólo en el caso de vencimiento temprano, es decir, cuando no llega a sustanciarse el procedimiento, porque el demandado se allane a la demanda antes de contestarla, el art. 395 de la LEC establece que no procede la condena en costas, con la misma excepción de la temeridad o mala fe en el demandado.

Ciertamente, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

En el presente caso, dada la estimación parcial del recurso de apelación, se estima igualmente de forma parcial la demanda formulada, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

QUINTO.-Sobre las costas originadas en la segunda instancia.

El artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 de la misma Ley de Procedimiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Francisco, contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 292/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA Sonia, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de estimar de forma parcial la demanda formulada y reducir la cuantía de la Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre, establecida en el Convenio Regulador de fecha 28 de enero de 2.014 aprobado en la Sentencia de Divorcio de 10 de junio de 2.015, a partir de la fecha de la presente resolución, de forma que queda de la siguiente forma: El Padre abonará 250,00 Euros mensuales a la madre (a razón de 125,00 Euros/mes por cada uno de los hijos) con la finalidad de atender los gastos relativos a vivienda, vestido, alimentación, ocio etc., siendo los gastos relativos a formación y actividades extraescolares (que en el momento de la firma del Convenio Regulador ascendían a 701,30 Euros mensuales, viniendo obligado cada progenitor a abonar la suma de 350,64 Euros mensuales en la cuenta bancaria conjunta) a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y 40 % el padre. Finalmente, los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y 40 % el padre.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :