Sentencia CIVIL Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 376/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 78
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ROTA
JUICIO VERBAL Nº 31/2018
ROLLO DE SALA Nº 376/2019
En Cádiz a 31 de marzo de 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Fidel , representado por el Pdor. Sr. Zambrano García-Ráez, quien lo
hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Guerrero Sánchez.
Como apelada ha comparecido Inmaculada , representada por la Pdora. Sra. Bidón González, quien lo hizo
bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Castillo Vidal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 18/febrero/2019 en el procedimiento civil nº 31/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandado, Sr. Fidel , debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para estimar la demanda en la que se ejercitó acción negatoria de servidumbre por la dueña del eventual predio sirviente, Inmaculada .

Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva.

Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- Tras las vicisitudes procesales habidas a lo largo del procedimiento, el objeto litigioso en esta alzada ha quedado reducido al intento por parte de la representación letrada del Sr. Fidel de garantizarle la permanencia de la escalera metálica que, ubicada sobre la azotea privativa de la vivienda de la actora y adosada al muro que se considera medianero en la sentencia recurrida (bien que en la cara perteneciente a aquella), conduce hasta la azotea del apelante.

Respecto de ella, en la resolución recurrida se hacen las siguientes consideraciones, sobre la base de que ' no resulta tan claro que fuera el demandado quien la instalara y la fecha en la que la misma se instaló': (i) la referencia contenida en la escritura pública de compraventa del demandado de 19/mayo/1998 a la existencia de una escalera construida en el patio que sirve para dar acceso a su vivienda y que ' también da acceso a la azotea' no es unívoca, por cuanto esa azotea podía efectivamente ser la de la vivienda del comprador pero también la de su vecina, hoy apelada; (ii) en lo que hace a acreditar su antigüedad, el Juez a quo advierte que ' la parte demandada no desplegó actividad probatoria alguna a fin de acreditar el transcurso del plazo de veinte años exigido por el artículo 537 del Código Civil para la prescripción adquisitiva de una servidumbre continua y aparente'; (iii) y finalmente no considera que sean de aplicación las normas sobre constitución forzosa de servidumbres de paso y explica que no nos encontramos ' en el presente supuesto ante una finca enclavada entre otras ajenas ni que carezca de salida a camino público'.

Sin dejar de apreciar la calidad de tales razonamientos en lo que valen, quizás las cosas sean más sencillas.

Nos parece claro que el derecho que pretende adquirir el apelante ( rectius, que se le tenga por ya adquirido) sobre la finca de la actora es un derecho de paso sobre su azotea, de tal forma que le estaría permitido romper el murete delimitador con la escalera de acceso a su vivienda, instalar sobre la base de la azotea ajena el arranque de la estructura metálica de la escalera que da acceso a su propia azotea y ocupar el vuelo del espacio ajeno con los tramos de la tan citada escalera. A todas luces parece claro, y así se considera por las partes y por el Juez a quo, que estamos ante una suerte de servidumbre de paso voluntaria. Y según la tesis de la parte apelante, tal servidumbre se habría adquirido por usucapión al poderse datar su construcción mucho más allá del plazo necesario para ello; más en concreto, en del año 1990. A ello ha dedicado sus infructuosos esfuerzos probatorios en esta alzada (como es de ver en el auto dictado en el presente rollo en fecha 16/diciembre/2019) que además se antojan inútiles.

Pues bien, si estamos ante una servidumbre de paso, resulta que sólo puede adquirirse en virtud de título y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme y los excepcionales supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia, y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del Código Civil. Y no estamos ante ninguno de esos supuestos. Por el contrario, lo que sí es claro que no cabe adquirir una servidumbre de paso por prescripción adquisitiva, tal y como mantiene la jurisprudencia de manera consolidada, pudiéndose citar por todas la sentencia de 16/mayo/2008 : ' Las restricciones históricas a la usucapio servitudis (usucapión de la servidumbre) han cristalizado en el CC en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts.

539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 , 5 de marzo de 1993 , 30 de abril de 1993 , 13 de octubre de 2006 , 24 de octubre de 2006 )'.

Dicho de otra manera, es irrelevante la determinación de la fecha de la construcción si el derecho litigioso nunca pudo haberse adquirido por usucapión. Con todo, si se entendiera que la aparatosa construcción ubicada sobre el predio sirviente implicaba algo más que una mera servidumbre de paso de uso no permanente sino discontinuo, la solución tendría que ser la misma. El Juez a quo ya explicó cómo la prueba practicada no es conducente para acreditar la fecha siquiera sea aproximada de instalación de la tan citada escalera, sin que a la altura del año 2010 (desde el cual la actora viene exteriorizando su voluntad contraria a su presencia) se pudiera entender completado el plazo de veinte años al que alude el art. 537 del Código Civil. Y es que datar la instalación de la escalera en el año 1990 es también problemático al no disponerse de prueba directa sobre el particular y no ser inequívocos los informes vertidos al respecto.



TERCERO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Fidel contra la sentencia de fecha 18/febrero/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.



TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.