Sentencia CIVIL Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1246/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1246 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vila-real Juicio Ordinario
número 526 de 2017
SENTENCIA NÚM. 78 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vila- real en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado
con el número 526 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Ramona , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Sonia
López Roch y defendido/a por el/a
1
Letrado/a D/ª. Marcel Riera Reberte, y como apelado, Pesudo Grupo, S.L., representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Sonia Sánchez Bosquet y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Fernando Fortuño Mezquita.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESIMO la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Ramona contra PESUDO GRUPO S.L.con expresa condena en costas a la demandante.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Ramona , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación y revocando la de instancia, haciendo expresa condena en costas en ambas instancias a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de diciembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de diciembre de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de febrero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

2 SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.


PRIMERO.- El presente procedimiento ha tenido su origen en la demanda presentada por Dª Ramona frente a la mercantil Pesudo Grupo SL, a quien solicita que se condene a indemnizarle en la cantidad de 10.946,50 €, al descontar del importe entregado a cuenta, que fueron 15.000 €, 3.291,20 € del proyecto básico y 762,30 € del estudio geotécnico, ejercitando la acción de resolución del contrato de obra suscrito entre las partes prevista en el artículo 1.124 del Código Civil por incumplimiento de la demandada, alegando la exceptio non rite adimpleti contractu.

La demandada ha comparecido en el procedimiento y se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación al considerar que fue la otra parte la que desistió de continuar la realización de la obra, interesando con carácter subsidiario la devolución de la diferencia entre la cantidad la entregada a cuenta y la facturada que cuantifica en 1.400,60 €.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto el pago de las costas de la instancia a la parte demandante, al considerar que no se ha acreditado un incumplimiento contractual de la demandada, habiendo sido la otra parte la que pretendía variar los términos en que se efectuó el contrato, considerando además que debía declarar confesa a la actora en las modificaciones que pretendía realizar y en las comunicaciones habidas entre las partes, ante su incomparecencia al acto del juicio.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante, se refiere en un primer momento a los extremos objeto de apelación, a los antecedentes y a la relación habida entre las partes, para impugnar a continuación los motivos de la contestación a la demanda y entrar finalmente en el examen de la Sentencia dictada en la primera instancia, defendiendo que nos encontramos ante un arrendamiento de obra de resultado, cuya entrega debe ser perfecta, encontrándonos por el contrario ante la insatisfacción de la otra parte, a lo que añade que la incomparecencia de la parte demandada no fue debida a su propia voluntad. Analiza a continuación la declaración de los testigos arquitectos que tuvo lugar en el juicio para terminar estableciendo las conclusiones que entiende procedentes, insistiendo en las pretensiones de su demanda.

3

SEGUNDO.- Nos encontramos por tanto ante un contrato de ejecución de obra suscrito por quienes son partes en el presente procedimiento, que se ha acompañado a la demanda como documento número 1,y en el que la demandada se comprometía a la realización de trabajos para la construcción de una vivienda unifamiliar, de acuerdo a las diferentes partidas que se presupuestan, fijando las entregas a cuenta del importe total que debían realizarse, de las que la actora ha abonado la cantidad de 15.000 €.

Lo primero que debemos señalar es que la primera parte del recurso es una reproducción prácticamente idéntica al escrito de demanda, olvidando que al encontrarnos en un recurso de apelación el mismo debe referirse a los pronunciamientos de la resolución dictada que se impugnan y a las razones que se consideran concurrentes para ello, sin que por tanto se precise impugnar el escrito de contestación a la demanda.

En todo caso se reitera que ha habido un incumplimiento del contrato, que en ocasiones se afirma que ha tenido lugar por una defectuosa entrega del encargo como porque dicho encargo ha sido diferente al inicialmente previsto y en otras se califica dicho incumplimiento como parcial, porque se dice que se ha abonado dinero de sobra y que no se ha justificado, ni empleado en ninguna ejecución.

Procede recordar que la acción ejercitada en la demanda de resolución del contrato de obra tiene su fundamento en el contenido del artículo 1.124 del Código Civil, precepto que en cuanto ahora interesa establece que ' La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'.

Esa facultad de resolución debemos relacionarla con la exceptio non rite adimpleti contractus que igualmente se alega, señalando para ello que una constante doctrina jurisprudencial, de la que son muestras las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 1990 y 26 de junio de 1999, ha venido distinguiendo entre la excepción 4 general de incumplimiento contractual, exceptio non adimpleti contractus, y la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, exceptio non rite adimpleti contractus, y mientras aquélla implica una falta de cumplimiento y ofrecimiento de la prestación, ésta supone que el actor la ha realizado, pero no de manera exacta sino parcial o defectuosa, siendo requisito necesario en ambos casos ese incumplimiento contractual de la demandada, que es lo que no considera acreditado la Juez de instancia, sin que apreciemos motivos para variar esa conclusión.

Pero es que ni siquiera se explica suficientemente en que ha consistido dicho incumplimiento, se hace mención a que se trata de una obligación de resultado y que este debe ser perfecto, pero no se detalla la razón por la que ha sido defectuosa la entrega del encargo o que dicho encargo sea diferente al inicialmente previsto, afirmando que lo sucedido ha sido que se entregaron 12.000 € y que solamente se llegó a realizar el proyecto básico y el estudio geotécnico, pero no el topográfico y que en definitiva no se ha justificado el destino de parte del dinero entregado, lo que supone que se considere procedente descontar del importe total entregado a cuenta, que fueron 15.000 €, el correspondiente al proyecto básico, que se cifra en 3.291,20 €, y el del estudio geotécnico que cuantifica en 762,30 €, ya que se dice que no llegó a realizar el estudio topográfico, de forma que se reclama la diferencia que asciende a 10.946,50 €.

Lo que en definitiva se opone por la parte demandante es que no se ha justificado en debida forma el destino de parte de las cantidades entregadas, sin tener en cuenta para ello que al ejercitar la acción de resolución del contrato es necesario demostrar que ha habido un incumplimiento previo del contrato que justifique dicha resolución, y que dicho incumplimiento no puede basarse por tanto en la falta de rendición de cuentas como consecuencia de que se decide que el contrato no va a continuar.

Nuestra conclusión es por tanto coincidente con la alcanzada en la primera instancia en cuanto se establece que fue la parte demandante la que pretendió variar las condiciones inicialmente pactadas y que esto supuso un aumento del precio presupuestado que no fue aceptado por la parte actora.

De la prueba testifical de los dos arquitectos que intervinieron en la redacción del proyecto básico de obra y de la prueba documental aportada por ambas partes, resulta que 5 en dicho proyecto básico se introdujeron cambios o variaciones que exigían la aceptación de la demandada, que se trata de una empresa que se dedica a la construcción mediante la colocación de módulos prefabricados de acero y que esos cambios supusieron un incremento del precio inicialmente pactado de 14.768 €, según resulta del anexo que ha sido aportado por las dos partes, sin que conste que esto haya sido aceptado por la parte demandante.

La necesidad de ese anexo se preveía en el contrato inicial suscrito por las dos partes en el que se indicaba expresamente que ' En caso de que la parte contratante, modifique el proyecto de obra o pida suplementos en la misma que no se especifiquen en este contrato, se añadirá un anexo al mismo'.

Los arquitectos que declararon como testigos hicieron referencia a que las modificaciones se pactaban entre las partes, y a que fueron incluidas por ellos en el proyecto básico, y en el referido anexo se indican que se aceptan esos cambios introducidos en el proyecto básico que se detallan indicando que suponían una cubierta a 8 aguas (4 tejado principal, 1 almacén-garaje, 3 entrada), las mediciones superiores en ancho permitido para módulos transporte, un almacén-garaje contiguo a la vivienda y las puertas correderas, añadiendo que el precio de esas ampliaciones ascendían a la cantidad ya indicada de 14.768 €.

El referido anexo lleva fecha del día 27 de abril de 2017, y lo que se ha acompañado a continuación es un correo de la demandante a la demandada, de fecha 2 de mayo, en la que le requiere para aportar documentación, una parte para presentar al banco y otra para ella que incluía una ' comparativa de materiales que entraban en el primer presupuesto y las que has añadido para el segundo presupuesto', haciendo mención a una reunión que las partes iban a tener al día siguiente.

También consta otra comunicación de la actora a la demandada, de fecha 14 de mayo, en la que le indicaba que quería conocer el destino del dinero adelantado y el precio total de toda la obra, lo que fue contestado en fecha 24 de mayo, indicando que se adjuntaba la documentación del contrato inicial y el anexo con los cambios valorados, haciendo mención a una conversación telefónica en la que se indicaba que podría suprimir alguna de las modificaciones a fin de abaratar el coste.

6 Lo siguiente que se aporta es un nuevo correo de la demandante a la demandada, de 2 de julio, en el que se constata la ruptura de las relaciones entre las partes, reclamando 7.000 € por servicios no prestados, y haciendo mención a una liquidación remitida por su abogada.

De esta forma no puede considerarse que se haya acreditado incumplimiento previo de esa parte demandada, habiendo tenido lugar en el proyecto básico de la obra una modificación de lo inicialmente acordado por las partes, que ha supuesto la ampliación del presupuesto inicial, momento en que surgen las discrepancias entre las partes y no se continúa con la realización de la obra.

No se menciona en ninguno de esos correos ningún incumplimiento de la parte demandada que haya motivado el cese en la realización de la obra, no pudiendo entender por tal que no se haya aportado el proyecto topográfico, lo que surge con posterioridad cuando se pretende conocer el destino del dinero abonado hasta ese momento.

También cabe hacer mención a la incomparecencia de la demandante al acto del juicio, a quien se había citado a prestar declaración a solicitud de la contraparte, sin que haya comparecido o haya justificado las razones para ello, a pesar de lo cual ahora se afirma en el recurso que esa inasistencia no fue debida a su voluntad,nada de lo que se justifica, por lo que ha sido correcto aplicar el contenido del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto dispone que ' Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial,...', lo que ha supuesto que la Juez de instancia declarara con ese fundamento a esa parte confesa en cuanto a considerar como ciertos los hechos alegados de adverso, respecto a las modificaciones que pretendía introducir y sobre las comunicaciones habidas entre las partes.

No habiéndose acreditado por tanto uno de los requisitos de la acción ejercitada, como es el previo incumplimiento de la demandada, la acción ejercitada no puede prosperar, que ha sido lo decidido en la Sentencia de instancia, que no ha incurrido en consecuencia en una errónea valoración de la prueba ni ha aplicado una jurisprudencia que en modo alguno que se ha demostrado que se encuentre ya superada, por lo que procede desestimar el 7 recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución dictada.



TERCERO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Ramona , contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vila-real en fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 526 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

8 Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

9