Sentencia CIVIL Nº 78/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 25/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00078/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2019 0009955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000872 /2019
Recurrente: Dª. Camila
Procurador: Dª. PALOMA PÉREZ-CEPEDA VILA
Abogado: Dª. ANA MARÍA FERREIRA GONZÁLEZ
Recurrido: D. Jesús María
Procurador: D. RAFAEL FRANCISCO PÉREZ LIZARRITURRI
Abogado: D. FEDERICO ANTONIO NOVO PINILLA
Interviene: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 10 de marzo de 2020.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 25-2020 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado
de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcio registrado bajo el
número 872-2019 , siendo parte:
Como apelante, la demandante DOÑA Camila , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en
la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 ,
representada por la procuradora de los tribunales doña Paloma Pérez-Cepeda Vila, bajo la dirección de la
abogada doña Ana-María Ferreira González.
Como apelado, el demandado DON Jesús María , mayor de edad, vecino de DIRECCION002 (Asturias), con
domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM003 , NUM004 , provisto del
documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador de los tribunales don
Rafael-Francisco Pérez Lizarriturri, y dirigido por el abogado don Federico-Antonio Novo Pinilla.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre cuantía de alimentos para hijo menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 9 de octubre de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Paloma Pérez-Cepeda en nombre y representación de doña Camila contra don Jesús María , representado por el procurador don Rafael Pérez, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre doña Camila y don Jesús María , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las ss medidas: 1- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, a doña Camila siendo la patria potestad compartida.

2- En concepto de alimentos para el menor, don Jesús María abonará a doña Camila y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de la demanda, la cantidad de 200 euros mensuales mediante ingreso en la cuenta que se designe, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3- En concepto de pensión compensatoria temporal, don Jesús María , abonará a doña Camila por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 100 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el porcentaje de incremento que establezca el Instituto Nacional de Estadística y que tendrá una duración de dos años a partir de la fecha de esta Sentencia.

4- El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan, y en su defecto tendrá en su compañía al menor: a) un fin de semana al mes, desde el sábado a las 12h hasta el domingo a las 20h, siendo recogido y entregado en el domicilio materno.

b) Durante el periodo de vacaciones de verano, el padre disfrutará con su hijo el mes de julio los años pares, y el mes de agosto los años impares, siendo recogido y entregado en el domicilio materno.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Camila , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Jesús María y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 15 de enero de 2020, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 21 de enero de 2020, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 25-2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 7 de febrero de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Paloma Pérez-Cepeda Vila en nombre y representación de doña Camila , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Rafael-Francisco Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de don Jesús María , en calidad de apelado.



QUINTO.- Señalamiento y cambio en la composición del tribunal .- Por providencia de 14 de febrero se señaló para votación y fallo el día de hoy. Por hallarse la Ilma. Sra. magistrada doña María José Pérez Pena en situación de incapacidad transitoria, integra el tribunal la magistrada sustituta doña Marta Otero Crespo.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, sin perjuicio de que deba complementarse en cuanto a los alimentos.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Jesús María y doña Camila tienen un hijo en común, nacido el NUM006 de 2008. El domicilio familiar radicaba en A Coruña.

2º.- Don Jesús María trabaja como conductor para una empresa de mensajería en DIRECCION002 (Asturias), percibiendo un sueldo mensual de 961 euros. Doña Camila se dedica al cuidado de la casa e hijos.

3º.- El 19 de junio de 2019 doña Camila dedujo demanda solicitando que se declarase la disolución del matrimonio por divorcio, se le atribuyese la guarda y custodia del hijo, uso de la vivienda familiar, alimentos a cargo del padre de 350 euros, y pensión compensatoria indefinida de 150 euros.

4º.- Don Jesús María se opuso a la cuantía de los alimentos en atención a sus ingresos, y negando la procedencia de una pensión compensatoria.

5º.- En el acto del juicio las partes alcanzaron un acuerdo en cuanto a guarda y custodia del hijo común, uso de la vivienda familiar, régimen de visitas, y pensión compensatoria de 100 euros durante dos años, quedando como única cuestión de discrepancia la cuantía de los alimentos ya que don Jesús María ofertaba 200 euros mensuales, y doña Camila solicitaba 350 euros al mes.

6º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia fijando los alimentos en 200 euros mensuales.

Contra este pronunciamiento se alza doña Camila .



TERCERO.- La cuantía de los alimentos .- El único motivo del recurso de apelación pretende que se incrementen los alimentos a la cantidad de 350 euros. Se argumenta que la cantidad concedida no es proporcional a los medios del alimentante y a las necesidades del alimentista. Se expone que el demandado trabaja como mensajero, percibiendo un salario en nómina de 1.000 euros al mes, y además percibía en mano otra cantidad por lo que sobrepasaba los 1.600 euros al mes; que don Jesús María reconoció en el acto de la vista que se había comprometido a abonar 600 euros al mes, que después solamente pagó 400, y por último 200 euros al mes, lo que demuestra que tiene capacidad para pagar 350 euros, y demás no tiene gastos de alquiler porque vive con su madre. Tampoco se tiene en consideración que al vivir don Jesús María en Asturias, es doña Camila quien se hace cargo del niño casi todo el año, pues el régimen de visitas es de un fin de semana al mes y un mes en verano. Pretensión a la que se oponen don Jesús María y el Ministerio Fiscal.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado 'principio de proporcionalidad' [ SSTS 161/2017 de 8 de marzo (Roj: STS 850/2017, recurso 2826/2016), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2963/2015, recurso 2195/2014) y 28 de marzo de 2014 (Roj: STS 1216/2014, recurso 2840/2012)].

2º.- La parte apelante tergiversa los datos económicos, pues lo que quedó probado es: (a) Don Jesús María trabajaba como conductor para una empresa de mensajería en A Coruña, cuya nómina era de 961 euros mensuales. No hay prueba alguna sobre la existencia de sobresueldos opacos fiscalmente.

(b) Cuando se marchó de casa, pasó a residir en la vivienda de su madre. Por eso inicialmente ofreció abonar 600 euros mensuales. En la práctica hizo un único ingreso de 400 euros la primera mensualidad.

(c) Posteriormente se fue a trabajar a Asturias, también como conductor de mensajería, con un sueldo de 961 euros al mes, teniendo que alquilar una vivienda allí. Al residir en Asturias es por lo que se instaura un régimen de visitas de un solo fin de semana al mes. Desde entonces vino haciendo una transferencia de 200 euros mensuales.

3º.- Con unos ingresos de 961 euros al mes, teniendo que pagar un arrendamiento de vivienda, con una pensión compensatoria de 100 euros mensuales, no puede pretenderse una prestación alimenticia superior a los 200 euros, tal y como informó el Ministerio Fiscal. Puede ser que las necesidades del menor sean superiores (tampoco se adujo ni se probó ninguna especial), pero es evidente que las posibilidades económicas del alimentista no permiten incrementar la aportación sin detrimento de su propia supervivencia.



CUARTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Camila , contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 872-2019, y en el que es demandado don Jesús María , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

Pondere el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia la procedencia de desglosar el oficio obrante a la página 65 del expediente judicial, por cuanto aparentemente no guarda relación con el presente asunto.

3º.- Imponer a la apelante doña Camila las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es».

Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0025 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0025 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal está exento de constituirlo por disposición legal. Doña Camila estará exenta de constituirlo si acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.