Sentencia CIVIL Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 781/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00078/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0007270
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000781 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002457 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Andrés , Erica
Procurador: DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ, DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER ARRAIZA JIMÉNEZ, FRANCISCO JAVIER ARRAIZA JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 78/20
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel García Prada . - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
Dª. Rosa-María García Ordás.- Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 5 de febrero de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 781 /2019, en el que han sido partes BANCO SANTANDER S.A. representada por el procurador Sr.
Muñiz Sánchez bajo la dirección del letrado Sr. Muñoz García-Liñán, como APELANTE, y D. Andrés Y Dª Erica

representados por la procuradora Sra. González Rodríguez bajo la dirección técnica del letrado Sr. Arraíza
Jiménez, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª. Rosa María García Ordás.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos nº. 2457/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 8/05/2019 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Andrés y DOÑA Erica (actuando en nombre propio y como sucesores de DON Desiderio ), frente a la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.': I- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos a cargo del prestatario incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de julio de 2002 suscrito entre las partes de este procedimiento ante el Notario Don Ignacio Gil-Antuñano Vizcaíno; CONDENANDO COMO CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la mitad de los gastos que haya satisfecho por el otorgamiento de la escritura pública de constitución de hipoteca, la mitad de los gastos de gestoría por la constitución del préstamo así como la totalidad de lo abonado por la inscripción registral de la hipoteca; cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de su pago y hasta la presente Sentencia, así como los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que será determinada en ejecución de Sentencia.

Y todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes del procedimiento.'

SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente a la Ilma. Sra.

Rosa María García Ordás y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 29 de julio de 2002 y condena al pago de las cantidades según el criterio fijado por el Tribunal Supremo, gastos de registro en su totalidad y notaria y gestoría por mitad.

Denuncia la demandada el incumplimiento de la carga probatoria que corresponde a la actora, la indefensión que causa a la entidad alegando la extemporaneidad en la aportaciones documentos referidos a los gastos repercutidos y la desestimación de la excepción de prescripción respecto a la pretensión de reintegro de cantidades, ligada al principio de retraso desleal en el ejercicio de la acción y la indebida imposición de intereses.



SEGUNDO.- Respecto al primer motivo de impugnación, por vulneración de lo determinado en los Arts.217 265 y 269 y ss Lec, y la alegada indefensión, por indebida admisión de prueba documental en concreto la factura de los gastos de notaría, registro y gestoría ,aportada acompañando al escrito evacuado en trámite de aclaración de sentencia, por tanto que nos e ha tenido en consideración en la sentencia pero que permite o facilita la posterior ejecución con una simple operación matemática, por cuanto entiende que, como documentos fundamentales a la hora de sustentar la pretensión actorial, debería haber acompañado a la demanda, sin que sea procesalmente admisible su aportación posterior.

Señalar, en primer lugar que en la demanda solo se interesó la nulidad fue la juzgadora en la audiencia previa quien interpelo a la parte actora a la aportación de documental, con intenciones declaración de oficio de los efectos de nulidad de la cláusula, pues esta Audiencia ha declarado la procedencia de acordar los efectos subsiguientes a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, incluso sin necesidad de petición expresa de parte, no vulnerando el principio de rogación que se contiene en el art. 216 de la LEC. ni por ello incurre la sentencia en incongruencia ( art. 218 LEC.) entre lo pedido y lo concedido.

Hemos dicho también que el efecto de restitución de las prestaciones en los supuestos de declaración de nulidad opera sin necesidad de petición expresa por cuanto nace de la ley, cabría incluso la apreciación de oficio en defensa de los consumidores, y así se mantiene en los razonamientos quinto y sexto de la sentencia recurrida y se reitera en el segundo del auto aclaratorio. Así se ha dicho por el TS que no es incongruente la sentencia que anula la declaración a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' ( STS 1/10/2012 y 10/3/2015). Si la parte no solicita y concreta la devolución de determinados gastos, será el Juez el que deba pronunciarse sobre los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva sin que la sentencia sea incongruente, porque la abusividad y anulación de una cláusula conlleva que se tenga por no puesta y siendo ello así, es preciso eliminar todas las consecuencias derivadas de su aplicación, bien sea mediante la devolución de lo indebidamente percibido o mediante el reintegro de los gastos cuyo pago eludió indebidamente quien debía asumirlos.

La Jurisprudencia ha señalado que el efecto de restitución de las prestaciones se produce sin necesidad de petición expresa al nacer de la ley, siendo posible incluso la apreciación de oficio en defensa de los consumidores. Se añade por ello que no se incongruente la sentencia que anula la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son propias, que son aplicables de oficio 'ex lege' ( STS 1/10/2012 y 10/3/2015).

Añadiendo y que los Arts. 269. y 270 Lec permiten la presentación no inicial de documentos atenientes al fondo del asunto en los casos que contemplan, siempre que en la demanda se recojan los anuncios a los que se refiere el Art. 265 de la Ley de ritos.

Aunque expresamente en la demanda no se recogen las justificaciones de la aportación se entienden anunciadas, no estamos , por lo tanto ante una actuación de oficio del tribunal, , ni en otros supuestos también contemplados por este Tribunal como aquellos en los que ni siquiera se intenta actividad probatoria en la audiencia previa (ver RPL 415/2019 S de 19/09/2019) , sino en un caso en el que al demandada no niega o impugna ese pago efectuado pro al actora, pago por lo demás de cantidades liquidas y determinadas, sino que se limita a invocar la validez de la cláusula. Ítem más, tales facturas y el contenido de la mismas han estado a disposición de la entidad bancaria impugnante desde la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria, pudiendo conocer su contenido y cuantificación desde aquel momento, por lo que no puede pretender invocar indefensión alguna. Todo ello hace que se desestime el motivo.



TERCERO.- respecto a intereses a aplicar sobre las cantidades a restituir, efectivamente la sentencia los reconoce desde los pagos, lo que impugna la demandada. Este motivo de impugnación ha de ser desestimado, siguiendo la doctrina jurisprudencial que fija la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, y razona que declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que concluye que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 15/03/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (doctrina que se fundamenta en la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber).

Sigue argumentando que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

- Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Afirma el Tribunal Supremo que se trata de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante entiende que Tribunal Supremo es que no se han respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. Esta decisión obligo a cambiar el criterio que esta Audiencia Provincial mantenía al respecto y que ha sido el seguido por el Juzgado de Primera Instancia.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Tribunal Supremo entiende que es aplicable analógicamente el art. 1896 CC, 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). En consecuencia, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

CUART O.- Sobre la prescripción en relación a las cantidades a restituir después de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos de la escritura de préstamo hipotecario.

Nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones en relación con la cuestión planteada ahora en el recurso, ( Sentencias de 4/04/2019, 16/04/2019 21/06/2019), aunque referida a préstamos cancelados, en el sentido de que sería contrario al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas (como se recoge en la STJUE de 21 de diciembre de 2016), excluir las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula porque el préstamo hubiera sido cancelado. No debe olvidarse la imprescriptibilidad de la acción para pedir la nulidad radical de una cláusula y como tal, no puede ser utilizado como argumento para impedir el ejercicio de la acción, aunque el contrato esté cancelado o como en este caso se haya amortizado. Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión ya pacifica en la jurisprudencia. El transcurso del tiempo tiene incidencia en aquellos casos en que está previsto así para el ejercicio de las acciones a las que se reconoce una duración concreta y no puede ser esgrimido para impedir el ejercicio de la acción cuando el contrato esté cancelado.

Finalmente sobre la invocada prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas, es posición de esta Audiencia la no disociaciones la acción de nulidad que es imprescriptible y la de reclamación de cantidades derivadas de aquella, añadiendo que sin declaración previa de nulidad de la cláusula de gastos no podría en modo alguno prosperar cualquier acción tendente a recuperar lo indebidamente satisfecho, ejercitada de modo autónomo y previo a la propia acción de nulidad de la cláusula, pues no existiría enriquecimiento injusto ni cobro de lo indebido ni incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria.

La nulidad de la cláusula de gastos tiene como consecuencia el restablecimiento a la situación anterior, que no se agota con la mera declaración de nulidad de la cláusula, sino que conlleva la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la nulidad, erigiéndose dicha declaración en presupuesto que habilita la exigibilidad efectiva de la devolución de las cantidades, siendo a partir de esta fecha cuando se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar el resarcimiento de las consecuencias indemnizatoria derivadas de la nulidad.

La invocación de esta excepción se vincula también a la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho, sin embargo, el TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre y considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.

Por ello estos motivos deben ser rechazados.



QUINTO.- Sobre las costas del recurso.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, en caso de desestimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se impondrán las costas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citaos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 8/05/2019 dictada en los autos ya reseñados, nº. 2457/2018 y, en su consecuencia, LA CONFIRMAMOS condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del importe consignado como depósito para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 12 0781 19.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.