Sentencia Civil Nº 780/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 932/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 932/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 446/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SABADELL (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A núm. 780 / 2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 446/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SABADELL (ANT.CI-5), a instancia de D. Rodrigo , contra Dª. Caridad , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Rodrigo representado en esta alzada por la Procuradora Dª NEUS RIUDAVETS VILA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de enero de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Decideixo desestimar la demanda presentada pel procurador Sr. Canalias, en representació del Sr. Rodrigo , contra Doña. Caridad , amb imposició a la part actora de les costes causades en aquest plet."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución sentencia de instancia que acuerda desestimar la demanda de modificación de las medidas económicas fijadas en la previa sentencia de divorcio , se alza el demandante insistiendo en el empeoramiento de la posición económica del deudor que justifica la extinción de la pensión compensatoria y la reducción de la pensión de alimentos.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Los antecedentes del caso que nos ocupa, a los efectos de que podamos entrara a examinar si efectivamente se ha producido o no una alteración sustancial de las circunstancias, son los siguientes:

A) Los litigantes habían contraído matrimonio el 14 de julio de 2001 unión de la que nació una hija, Carla el 6 de enero de 2002 .

B) Producida una quiebra de la convivencia, las partes suscriben convenio regulador de la separación , en fecha 25 de junio de 2002, en el que se fija una pensión de alimentos a favor de la hija de 400 euros mensuales, se adjudica a la esposa la plena titularidad de la vivienda familiar sita en PLAZA000 , asi como la de la plaza de aparcamiento anexa, y cede la esposa al Sr. Rodrigo las participaciones que poseía en la entidad Teva Multiserveis SBS S.L... En el pacto Quinto B) de aquel Convenio de separación se decía expresamente que "las partes renuncian a reclamarse nada en concepto de pensión compensatoria, de alimentos, ni de compensación económica.

C) En fecha 28 de diciembre de 2007 , se dicta sentencia de divorcio aprobándose el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes en el que se atribuía a la madre la custodia de la hija común, se fijaba pensión de alimentos a favor de ésta hija y a cargo del padre de 600 euros, debiendo contribuir además el padre al pago del 50 % de los gastos extraordinarios y de las cuotas del seguro médico privado concertado con la Cia Mapfre.

En el mismo convenio se estipulaba bajo el epigrafe "Contribuciones económicas" que "constante la reanudación de la convivencia , al Sra. Caridad procedió a la venta de un piso de su propiedad utilizado como oficina sito en la Calle Arimón de Sabadell, , con destino del total precio de venta obtenido en parte a las necesidades familiares de la reanudada convivencia y mayoritariamente a la cobertura de conceptos derivados de las responsabilidades laborales y comerciales del Sr. Rodrigo , habiendo quedado la sra. Caridad al nuevo cese de la convivencia sin el citado patrimonio propio. A causa de deudas contraidas por el Sr. Rodrigo , la vivienda familiar propiedad de la sra. Caridad ha resultado además embargada por la suma de aproximadamente 19.000 euros. A resultas de estas circunstancias de perdida de patrimonio propio e incremento de los gravámenes que recaen sobre la vivienda propiedad de la Sra. Caridad , ha resultado un desequilibrio económico que el Sr. Rodrigo se obliga a compensar de la siguiente forma. Asumiendo el pago del total capital pendiente de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad de la esposa sita en la PLAZA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , hasta la total cancelación del mismo. Dicho pago lo realizará el Sr. Rodrigo mediante abono puntual de la suma de 600 euros al mes, que ingresará conjuntamente con la pensión de alimentos de la hija, en la cuenta que la Sra. Caridad y que se aplicará al pago de parte de la cuota mensual de amortización del crédito hipotecario hasta la definitiva cancelaciòn del mismo, cuya cancelación definitiva se compromete el Sr. Rodrigo a efectuar en un término máximo de dos años contados desde la fecha de la ratificación judicial de este Convenio .Se compromete a saldar íntegramente la deuda que ha provocado el embargo de la vivienda familiar, como máximo en el mismo plazo de dos años ".

SEGUNDO.- Solicita el demandante la rebaja de la pensión de alimentos en un porcentaje del 50 % respecto a la que se había pactado alegando un empeoramiento de la situación económica que la sentencia de instancia no considera probado. Dice el actor que tenía una empresa dedicada al transporte de mercancías por carretera y además trabajaba en la empresa Asevall Gestió, que los ingresos que le proporcionaba la empresa de transporte eran importantes, ascendiendo la facturación en el año 2007 a la cantidad de 213.710 euros aproximadamente, de los que el facturaba unos 3.000 euros mensuales y que de la empresa Asevall percibía unos ingresos de unos 1.000 euros mensuales, por lo que cifra sus ingresos en aquel momento en unos 4.000 euros. No se aporta con la demanda documental alguna que acredite ni tan siquiera la existencia de la mencionada empresa de transportes y únicamente la declaración del IRPF del ejercicio 2007 de la que resultan unos ingresos declarados de 15.261,00 euros por rendimientos del trabajo , es decir , un neto de 11.889,43 euros y un supuesto rendimiento neto de la actividad de 3.508,15 euros. Realmente las cifras declaradas no pueden resultar mas lejanas de las cifras supuestamente facturadas. Pero si la documental aportada nada acredita respecto a los importantes beneficios de la empresa de transporte, todavía menos respecto a la empresa Asevall ya que según resulta de la nómina aportada por el propio demandante, ingresó en dicha empresa, como autónomo, el 1 de julio de 2008 , o sea con posterioridad a la firma del convenio, amen de que la nómina aportada y señalada como documento nº 5 se refiere a la liquidación del período 1 a 31 de diciembre de 2008 y según las cuentas presentadas pro esta sociedad en el balance presentado a 31-.12-2007, no se abonaron ni retribuciones a los administradores ni sueldos y salarios durante el año 2007 .

Para finalizar y curiosamente, la declaración de IRPF del ejercicio 2008 presenta un rendimiento por trabajo superior, lo que contradice las alegaciones del actor en su demanda . Por lo tanto, lo unico que se advierte es una situación de opacidad que contradice las alegaciones efectuadas en la demanda carentes de apoyo documental, pero que de admitirse plantea otra cuestión: la clara discordancia entre los datos declarados fiscalmente y los ingresos alegados en esta instancia. Sea como fuere, valora correctamente la juzgadora de instancia que no se ha probado el empeoramiento de la situación económica, que los gastos y necesidades de la hija no son ahora menores y que la situación económica de la madre no ha mejorado sustancialmente como para justificar la corrección del importe de la pensión a todo lo cual añadiremos que que el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento , que según se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a),del Códi de Familia de Catalunya, en relación a lo dispuesto en el art. 82 , el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los menores de edad, la atención, el cuidado y la asistencia constante de la madre, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de la hijos susceptibles de ser valorados , y que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la patria potestad , que por otra parte es una función inexcusable, a los que se refiere de modo expreso el artículo 143 del Códi de Familia.

Por último debe indicarse que a pesar de que se alegue en el recurso como hecho nuevo haber tenido una nueva hija, fruto de una relación posterior, es reiterada la jurisprudencia que se ha pronunciado en el sentido de que el nacimiento de un nuevo hijo no constituye por sí solo motivo de modificación de las medidas acordadas respecto al hijo anterior si las restantes circunstancias personales del obligado permanecen indemnes , puesto que en aras al principio de igualdad ninguna diferencia habrá de hacerse entre los hermanos ni han de verse afectados los derechos del uno por el nacimiento del otro. Sin embargo si la situación económica del padre puede peligrar con riesgo de desatención a los hijos menores lo que ha de hacerse es tratar de instaurar un cierto equilibrio entre todos los afectados valorándose además la capacidad económica de los otros progenitores igualmente obligados a los alimentos. La ausencia de una actividad probatoria eficaz que acredite realmente cual es la situación económica del padre impide conocer si sus ingresos le permitan mantener a ambos hijos con igualdad de condiciones, por lo que debe presumirse ésta capacidad y en consecuencia no procede minoración por este motivo.

TERCERO.- Se plantea asimismo la cuestión de la pensión periódica que el demandante califica de "pensión compensatoria " y que según entiende la juzgadora de instancia, no tiene tal carácter, razonamiento que la Sala también comparte.

Primero, porque ya en el momento de la separación las partes expresamente excluyeron el establecimiento de pensión compensatoria o compensación alguna por desequilibrio, segundo porque los términos en que se redacta el convenio no dejan lugar a dudas acerca de la finalidad y alcance de la obligación de pago de una suma por parte del Sr. Rodrigo .

Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en Sentencias de 8 de mayo y 3 de julio de 2008 y 25 de febrero de 2010 , la pensión compensatoria se configura "como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora." .

La pensión compensatoria no tiene otra función que la de "compensar" el posible desequilibrio que provoca en uno de los cónyuges con referencia a la mejor posición económica del otro, el cese de la convivencia y en relación a la posición y nivel de vida mantenido durante esa convivencia. .

En cambio, en el convenio se dice claramente que , como consecuencia de la perdida patrimonial que ha sufrido la esposa al verse obligada a gravar el inmueble de que era titular por la previa cesión en separación , con la finalidad de atender a las empresas del esposo, éste contrae la obligación de reintegrarle en esos gastos: el importe de la cuota del préstamo hipotecario. No se está fijando una pensión reequilibradora por la mejor situación en que queda el esposo. Al contrario, si a los hechos nos atenemos, pues de haber obtenido beneficios en lugar de deudas no hubiera precisado del endeudamiento familiar. El artículo 76 del Codi de Familia establece que aspectos deben ser objeto de regulación en los casos de separación , nulidad o divorcio. El convenio debe necesariamente recoger aquellas medidas afectantes a los hijos , pero en cuanto a las restantes medidas de carácter económico las partes pueden adoptar cuantos acuerdos consideren convenientes para proceder a la liquidación del régimen o división de los bienes comunes, siempre y cuando se cumpla lo dispuesto con carácter genérico en el art. 1278 y concordantes del Codigo Civil . En tal sentido los pactos alcanzados en aras al principio de autonomía de la voluntad resultan vinculantes para las partes que los suscriben y siendo los términos del convenio suscrito por las partes suficientemente claro, y resultando del Apartado B) del Pacto Quinto, el reconocimiento de una deuda del Sr. Rodrigo respecto a la que fuera su esposa Sra. Caridad , por lo tanto un pacto puramente patrimonial y en absoluto el reconocimiento de un derecho a compensación derivada de la ruptura matrimonial , no es este el procedimiento oportuno para dejar sin efecto dicho pacto.

CUARTO.- Ello no obstante procede estimar parcialmente el recurso en cuanto a las costas de la instancia que la sentencia impone al demandante , en atención a que el criterio objetivo de vencimiento se minora en este tipo de procesos especiales , dado el alto grado de conflictividad que se deriva de las rupturas familiares, las dificultades probatorias y la subjetividad que subyace en la litigiosidad propia de la materia. Ello no equivale a estimar que la previsión legal en materia de imposición de costas no sea aplicable a la materia, porque si lo es. Por ello, y de conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se imponen las costas de esta alzada al recurrente .

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto DON Rodrigo representado por la Procuradora Doña Nuria Riudavets Vila contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sabadell en los Autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 446/2009, SE REVOCA dicha resolución en el exclusivo particular de dejar sin efecto la condena en costas y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos . No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.