Sentencia Civil Nº 780/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1205/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00780/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1205/2011

Autos nº: 66/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: DÑA. Raimunda

Procurador: DÑA. GLORIA LEAL MORA

P. Apelado-Impugnante: D. Arsenio

Procurador: D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº 780

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 26 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 66/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DÑA. Raimunda , representada por la Procuradora DÑA. GLORIA LEAL MORA; y de otra, como parte apelada-Impugnante, D. Arsenio , representado por el procurador D. MANUEL INFANTE SÁCNHEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de abril de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Raimunda , representada por el Procurador de los Tribunales Dª Gloria Leal Mora contra D. Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Teresa Infante Ruiz, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- El padre podrá estar en compañía de sus hijos cuando libremente acuerden las partes, sin que suponga alteración en el normal desarrollo y formación de los mismos.

En su defecto, el padre podrá tener a sus hijos:

.- Fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas que los reintegrará en el domicilio familiar.

Los puentes y festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana será disfrutado por el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana.

Mitad de vacaciones de Navidad y verano se repartirán por mitad.

Vacaciones de Navidad: primer periodo: desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 12 horas del día 31 de diciembre.

Segundo periodo.- Desde el día 31 de diciembre a las 12 horas hasta las 20 horas del día inmediato anterior a la reanudación de las clases.

En caso de discrepancia, elegirá el padre los años impares y la madre los pares. Dicha elección será comunicada con un mes de antelación de forma fehaciente.

Las Vacaciones de Semana Santa, serán disfrutadas por entero por cada progenitor de forma alternativa. La madre disfrutará de dicho periodo vacacional de los menores, los años impares y el padre los años pares.

Vacaciones de verano.- Comprenderá la totalidad de vacaciones, esto es los días de junio y de septiembre. Los meses de julio y agosto se dividirán de periodos quincenales. Así, el primer periodo comprende: días de junio, y segunda quincena de julio y segunda de agosto. El segundo periodo comprende: primera quincena de julio, primera quincena de agosto y días de septiembre.

Elegirá el padre los años pares y la madre los impares. Dicha elección será comunicada en el mes de mayo de forma fehaciente.

Los progenitores facilitarán la comunicación telefónica o epistolar con los menores, y se notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones.

Con carácter general las entregas y recogidas se efectuarán el domicilio de los menores, salvo los viernes lectivos que serán recogidos en el centro escolar.

3º.- El uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, (con garaje y trastero) sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, así como el ajuar doméstico, se atribuye a los hijos y a la esposa, ya que quedan en su compañía.

El Sr. Arsenio podrá retirar sus enseres personales en un plazo de 10 días.

4º.- El padre, Sr. Arsenio , abonará en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 1.600 € mensuales (mil seiscientos euros, 800 euros por cada hijo) que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tal efecto. Se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya.

Además el padre deberá abonar los gastos extraordinarios de los hijos en su totalidad, adoptados de común acuerdo o en su defecto mediante autorización judicial.

En dichos gastos se incluyen las actividades extraescolares que realizan en la actualidad de fútbol y natación, así como las que puedan realizar en el futuro, lo cual deberá adoptarse de mutuo acuerdo entre las partes, o en su defecto mediante autorización judicial.

5º.- El Sr. Arsenio abonará en concepto de pensión compensatoria a la esposa la cantidad de 600 euros mensuales (seiscientos euros) que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tal efecto. Se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya. Dicha pensión se abonará por un periodo de tres años.

6º.- No ha lugar a fijar indemnización.

7.- No ha lugar a fijar litis expensas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Raimunda , al que se opuso la contraria, impugnando a su vez dicha sentencia en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 11 de noviembre de 2.011 se señaló el día 25 de abril de 2.012 para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos.

La determinada en 1ª Instancia se ajusta en equidad y proporcionalidad al artículo 146 del Código Civil , conforme la adecuación de los recursos económicos de quien la da y de quien la recibe; dadas las necesidades reales y justificadas de los hijos, gastos de escolaridad y aquellos lógicos de los mismos, aunque algunos de ellos no se produzcan durante doce mensualidades al año; conforme la capacidad económica de él, que se reduce a las comisiones que percibe de dos sociedades y entendiendo como tales las líquidas y disponibles, y del arrendamiento de un inmueble por renta de 8.400 euros al año de beneficio neto una vez descontados impuestos y demás gastos que genera la propiedad; y máxime cuando debe atender sus propias necesidades y cargas que debe soportar, y valorando también como prestación alimenticia en especie la atribución de uso de la vivienda familiar a los hijos. Por lo que sobre tal medida debe ser desestimada las pretensiones de las partes.

SEGUNDO.- Respecto el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil .

En el presente caso de autos, la demandante tiene derecho a tal indemnización por aplicación del artículo 1438 del Código Civil , y ello debido a la dedicación prestada a la familia durante la vigencia del régimen económico matrimonial, dado que se acordó en capitulaciones matrimoniales coincidentes con la celebración de éste y su extinción con la disolución del mismo; la esposa se dedicó a la familia con su trabajo en el hogar, sin incorporación al mundo laboral o cualquier otra actividad distinta a la dedicación a la familia, recibiendo ayuda en las tareas domésticos con una empleada del hogar; y ello debe ser estimado pues el Tribunal Supremo, en sentencia reciente, considera que para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil los mismos deben haber pactado un régimen de separación de bienes y que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado en casa. Como consecuencia de ello debe cuantificarse, teniendo en cuenta como baremo contributivo el salario mínimo interprofesional, posibilidades económicas del demandado por su actividad profesional, como también los gastos de la empleada de hogar durante el tiempo que ha durado el matrimonio, y régimen económico matrimonial. Y por lo tanto debe cuantificarse, en defecto de acuerdo, en la suma de 33.000 euros. En tal sentido, se estima la pretensión de la demandante-recurrente.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia, de conformidad con el artículo 398-2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Raimunda , representada por la Procuradora DÑA. GLORIA LEAL MORA; y desestimando el interpuesto en vía de impugnación por D. Arsenio , representado por el Procurador D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ; contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Divorcio número 66/2011; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y en su consecuencia debemos ACORDAR:

D. Arsenio abonará en concepto de indemnización a DÑA. Raimunda la suma de 33.000 euros (TREINTA Y TRES MIL EUROS).

Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a