Sentencia Civil Nº 780/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 876/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00780/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 876/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de noviembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio inicialmente de Separación y luego de Divorcio número 724/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Seis de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Edurne , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Montalt Morán (ante el Juzgado) y Zapata Córcoles (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Tudela Sánchez, y como demandado y ahora también apelante D. Roque , representado por la Procuradora Sra. Bañón Arias y defendido por la Letrada Sra. Morera Gisbert. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de marzo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Edurne , y en consecuencia,

1.- DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre Edurne y Roque el día 7 de Diciembre de 1997, con todos sus efectos legales, y ACORDAR como medidas definitivas las siguientes:

A.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores del matrimonio a la madre, compartiendo la patria potestad ambos progenitores.

B.- Se atribuye el USO Y DISFRUTE del domicilio familiar sito en la PLAZA000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 a los menores y a la madre.

C.- COMO RÉGIMEN DE VISITAS a favor del cónyuge no custodio, se acuerda el siguiente:

a).- Durante el período escolar:

a.1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio donde los recogerá el padre, o en su defecto desde las 17 horas, hasta el lunes por la mañana que los reintegrará en el colegio, o en su defecto, en el domicilio materno a las 10 horas.

a.2.- La tarde del martes desde la salida del colegio, donde recogerá a los menores, o en su defecto desde las 17 horas, hasta el miércoles por la mañana que los reintegrará en el colegio o en su defecto, en el domicilio materno a los 10 horas.

La tarde el jueves, en la que podrá estar con la hija menor hasta el comienzo de su actividad extraescolar (catequesis) y con el hijo al que acompañará a su actividad extraescolar (fútbol) y al que restituirá el domicilio materno al finalizar dicha actividad.

b).- Durante las vacaciones escolares, quedará en suspenso el régimen anterior, y el padre estará con los menores la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, el cual se dividirá en los siguientes períodos:

. Primer período: desde el fin de las clases en Junio hasta el 15 de Julio.

. Segundo período: desde el 16 de Julio al 31 de Julio.

. Tercer período: desde el 1 de Agosto hasta el 15 de Agosto.

. Cuarto período: desde el 16 de Agosto hasta el comienzo de las clases de Septiembre.

A falta de acuerdo corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Este régimen se aplicará sin perjuicio de los acuerdos y otros pactos que los progenitores pudieran alcanzar y que consideren más beneficios para los menores.

D.- Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS que ha de sufragar el cónyuge no custodio de 300 Euros mensuales para cada menor, actualizable cada 1 de Enero de forma automática, conforme al incremento que experimente el I.P.C., en el año anterior, sin necesidad de resolución previa, y pagadera por anticipado durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, considerándose tales como los de tipo médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado como gafas, ortodoncias, intervenciones, prótesis,...

E.- Cada progenitor deberá de contribuir por mitad a las cargas e impuestos que graven la propiedad de la vivienda familiar, sin perjuicio del derecho del que abone por entero estos gastos a reclamar al otro la parte correspondiente.

F.- No procede establecer COMPENSACIÓN ECONÓMICA a favor de la (Sra.) Edurne por la finalización del régimen de separación de bienes.

2.- No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación ambos litigantes, solicitando su revocación parcial.

De tales recursos se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto a los mismos. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al presentado por Dª. Edurne .

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 876/412 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 21 de septiembre de 2012 (ratificado por otro de 18 de octubre de igual año) se han rechazado los documentos aportados por la apelante Dª. Edurne con su escrito de apelación. Por providencia del día 21 de septiembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Edurne plantea demanda de separación matrimonial contra su marido, D. Roque , solicitando también la adopción de medidas definitivas de orden económico y en relación con los hijos del matrimonio.

El demandado contesta la demanda, pidiendo que se disolviera el vínculo matrimonial por divorcio y que algunas de las medidas a adoptar fueran las por él interesadas.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara el divorcio de las partes y se adoptan determinadas medidas definitivas que sustituyen a las provisionales. Al respecto distingue entre las medidas en las que ambos litigantes están de acuerdo (atribución conjunta de la patria potestad, de la guarda y custodia a la madre y del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos) de aquéllas en las que hay discrepancias. Respecto de estas últimas señala que las visitas entre semana sean martes y jueves, con pernocta de un día con el padre, pero que éste debe respetar que la niña vaya a catequesis. En cuanto a las visitas de fines de semana señala que el domingo por la noche pernocten con el padre. En las vacaciones escolares prevé que corresponda la mitad a cada progenitor, si bien en verano fija periodos quincenales. Respecto de los alimentos establece la cantidad de 300 € por cada hijo que el padre debe entregar a la madre para cubrir las necesidades de los hijos. No accede a reconocer a la esposa una indemnización en base al art. 1438 CC . También concluye que el padre ha de traspasar el vehículo KÍA a la madre. No impone costas.

Contra dicha resolución interponen recursos de apelación ambas partes. La madre solicita que se establezca una visita entre semana los miércoles, con pernocta, y que en las de vacaciones se precisen las horas de entrega y recogida. También pide que se incremente la pensión de alimentos a 407Ž50 € para cada hijo, que a ella se le conceda una indemnización de 22.500 € y que se especifique en el fallo que se le ha de transferir el vehículo.

Por su parte el padre pide que las visitas entre semana sean martes y jueves, con pernocta ambos días y sin mención alguna a las actividades extraescolares, y que se concrete la forma de elección de los turnos de verano. También interesa que se rebajen los alimentos a un total de 300 € y que se suprima la obligación de transferir el vehículo.

De los recursos se dio traslado a la otra parte y cada una de ellas, como apelados, se ha opuesto al planteado de contrario. El Ministerio Fiscal sólo ha realizado alegaciones al sustentado por la madre, oponiéndose.

SEGUNDO.- Se cuestiona por ambos litigantes algunos aspectos concretos del régimen de estancias y comunicaciones entre los menores y el progenitor no custodio. Así, en cuanto a los días entre semana, que la sentencia ha fijado en dos (martes y jueves, el primero con pernocta), las discrepancias vienen porque los niños tienen actividades extraescolares el jueves: la hija catequesis y el hijo fútbol, habiendo establecido la sentencia que el padre recoja a los menores a la salida del colegio y los lleve a los dos a esas actividades, lo que ambos litigantes señalan como imposible de llevar a cabo, por la coincidencia temporal y porque una es en Murcia y la otra en Molina de Segura, razón por la que el padre pide que se elimine toda referencia a las actividades extraescolares, siendo el progenitor que tenga al menor consigo quien decida si va o no a esa actividad, en tanto que la madre lo que interesa es que se fije la visita entre semana el miércoles, con pernocta, para superar el problema creado. También el padre pide que los dos días de visitas entre semana sean con pernocta y no sólo uno de ellos, a lo que se opone la madre porque el padre vive en Murcia y los niños tienen el colegio en Molina de Segura, lo que supone incomodidades para los hijos.

Cualquiera de las medidas que se adopten respecto de menores deben estar guiadas por el beneficio de los mismos, por lo que no tanto estamos ante los derechos de los padres a tener en su compañía a sus hijos, como en adoptar lo que sea mejor y/o menos perjudicial para los niños.

En el presente caso existe un enfrentamiento total en las posturas de los progenitores (con una reprochable utilización de datos personalísimos íntimos para atacarse), que viene causando problemas en los niños, que ven cómo son objeto de discusiones y posturas encontradas entre sus padres las cuestiones que les afectan, cuando ambos deberían anteponer los intereses de sus hijos a sus propios intereses.

En las relaciones entre padres e hijos, el principio que debe regir es el de favorecerlas, pues el interés de los menores es el de ser atendidos y cuidados por ambos progenitores, pero ello siempre que la solución adoptada no les cause perjuicio. Resulta sorprendente que el tema de la catequesis de la niña haya causado un problema tan exacerbado, hasta el punto de cuestionar las relaciones padres-hijos. Las actividades extraescolares deben, en principio, ser consensuadas por los padres, que, en caso de no ponerse de acuerdo, han de acudir al Tribunal para que decida lo más conveniente para el menor. Lo que no es admisible es que cada padre decida unilateralmente las actividades continuadas y formativas de los menores (en este caso la madre decide que la menor haga la catequesis y el padre que el niño vaya a fútbol). Ahora bien, lo que no pueden es limitar una activad formativa de esa naturaleza en función de que el niño deba estar con uno u otro. El régimen de visitas debe respetar los cursos o actividades formativas.

Es cierto que en el presente caso no ha habido ese necesario acuerdo previo entre padres para decidir esas actividades, pero existiendo el problema sobre la conveniencia de que la niña siga acudiendo a catequesis, esta Sala, ante la falta de acuerdo, considera que tal actividad es acorde con las convenciones sociales y religiosas de las partes (la niña está bautizada y ha venido eligiendo, incluso cuando los padres vivían juntos, la asignatura optativa de religión), por lo que el padre ha de actuar en consecuencia, permitiendo que la menor acuda a tales clases.

Como el propio padre señala la imposibilidad de compatibilizar esa actividad y la del hijo, entiende la Sala que lo conveniente es adoptar la solución propuesta por la madre: que hasta que la niña haga la comunión las estancias entre semanas de los menores sean de un solo día, el miércoles, con pernocta.

Una vez que se haya superado esa etapa, se volverá al régimen previsto en la sentencia que se apela.

También en esta materia, respecto de los periodos vacacionalesse pide por la madre la necesidad de concretar las horas de entrega y recogida y por el padre que se aclare si los periodos quincenales de las vacaciones de verano pueden se elegidos contiguos o alternos. Estamos ante cuestiones que debían haber sido planteadas por vía de aclaración y complemento de sentencia ( arts. 214 y 215 LEC ) y no como motivos de recurso de apelación, pero la Sala, por economía procesal y con el ánimo de poner fin al enfrentamiento extremo de las partes, pasa a concretar: En los periodos vacacionales la entrega de los menores será a las 10 horas del día siguiente al fin de la clases o del día en que deben cambiar de progenitor custodio por iniciarse el segundo (o ulterior) periodo y deben ser reintegrados a las 20 horas del día previo al inicio de las clases al final del periodo de vacaciones. En cuanto a las vacaciones de verano, teniendo en cuenta que la finalidad de establecer ese sistema es que los menores no estén grandes periodos de tiempo sin convivir con uno u otro progenitor, aquél a quien corresponda elegir lo ha de hacer en periodos alternos.

TERCERO.- La pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio se ha fijado en 300 € por cada hijo, en total 600 €, y la madre interesa que se eleve a 407Ž50 € por hijo y el padre que se reduzca a 150 por cada uno.

Uno y otro recurso se basan en considerar mal valoradas las pruebas practicadas y no tener en cuenta las concretas circunstancias del caso.

Así, la madre sostiene que el padre tiene unos ingresos superiores a los que la sentencia establece (2.400 € al mes), llegando a 3.636Ž51 €, en tanto que el padre hace hincapié en que existe una distribución por mitad entre los padres del tiempo que los menores van a pasar con uno y otra, por lo que, teniendo ambos ingresos similares, la cantidad por él ofertada es suficiente para cubrir las necesidades de los hijos.

En esta materia se ha de partir de que los alimentos a favor de los hijos menores no sólo han de cubrir lo necesario para su subsistencia, debiendo tener un sentido amplio, el previsto en los arts. 142 y 154 CC , en función de las circunstancias económicas de los obligados al pago (art. 93), por lo que no han de atender únicamente lo imprescindible, pues los hijos tienen derecho a mantener el estatus social y económico que disfrutaban durante la convivencia de sus padres, para que la ruptura no les afecte o lo haga lo mínimo posible.

Por todo ello, y atendiendo a que los ingresos del padre, conforme a la declaración de la renta presentada en las medidas provisionales, eran superiores a los que ahora manifiesta, no habiendo aportado en esta causa explicación para contradecir las alegaciones que al respecto hace la otra parte, aunque teniendo en cuenta también a que los menores conviven amplios periodos con el padre, que les ha de prestar atención directa a sus necesidades (alimentos en sentido amplio), entiende la Sala que se han de mantener las cantidades establecidas en la sentencia de la primera instancia, por lo que se rechazan totalmente los motivos de ambos recurrentes sobre esta cuestión.

CUARTO.- Es objeto también de discusión el tema del vehículo KÍA. La sentencia de la primera instancia, en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Cuarto, concluye que el demandado deberá proceder a transferir la titularidad de ese vehículo a la demandante, por haberlo manifestado así las partes en el acto del juicio, pero no lo recoge entre los pronunciamientos de fallo.

La Sra. Edurne pide que se incluya dicho pronunciamiento en el fallo para evitar problemas a la hora de la ejecución de sentencia, mientras que el Sr. Roque interesa que en esta segunda instancia se elimine toda referencia a la cuestión, y ello porque implica una extralimitación en el contenido de la sentencia de divorcio.

Ciertamente la cuestión sobre la titularidad del bien es ajena al procedimiento de divorcio, pero ello no es obstáculo para que, si las partes transigen en algunas materias en este procedimiento (como aquí se ha hecho) la sentencia que se dicte recoja los términos de los acuerdos alcanzados que pueden no ser exclusivamente de las cuestiones propias del procedimiento, sino de otras colaterales. En tal caso, si son de la libre disposición de las partes, el Tribunal se ha de pronunciar sobre su licitud ( art. 19.1 y 2 LEC ).

Eso es lo que ha ocurrido en este litigio, por lo que se accede a la petición de la Sra. Edurne , si bien señalando que, como antes se ha indicado en otra de las cuestiones planteadas, no estamos ante un motivo de apelación, y debió plantearse por la recurrente en vía de aclaración o complemento de la sentencia ( arts. 214 y 215 LEC ).

QUINTO.- Finalmente, la Sra. Edurne interesa que se le reconozca un derecho a una compensación económica en base al art. 1438 CC , porque sus desvelos por la familia han permitido que el marido se dedicara exclusivamente a sus negocios y actividades económicas y consiguiera un patrimonio importante, mientras ella todo lo conseguido constante matrimonio lo ha aplicado al sustento de la familia y su dedicación personal ha sido plena.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque antes del matrimonio el marido ya tenía un cierto patrimonio inmobiliario (piso en PASEO000 y terreno en Las Torres de Cotillas), y posteriormente ha heredado de sus padres, aparte de que los inmuebles que ahora posee están en parte gravados con hipotecas, pero, sobre todo porque el art. 1438 exige, como señala la sentencia de esta misma Audiencia, Sec, 5ª, de 5 de mayo de 2009 que menciona la recurrente, que sea 'relevante' el incremento patrimonial y que su obtención derive como el resultado de la menor participación de uno de los cónyuges en la atención a la familia. Ha de tenerse en cuenta que durante el matrimonio la esposa ha conseguido aprobar unas oposiciones y que es titular de la mitad de la vivienda familiar, así como que, aunque parcialmente, la propia recurrente tiene reconocido que el padre, cuando preparaba ella la oposición, se hacía cargo de los menores.

También hay un obstáculo formal, pues en la demanda no se interesa cantidad alguna, y la pretensión que hace en esta segunda instancia (pide que la indemnización sea de 22.500 €) no es admisible, por impedirlo la prohibición de introducir cuestiones nuevas en la fase de recurso ( art. 546.1 LEC ).

Incluso si se pudiera entrar a examinar el tema, no se entiende probado, como señala la sentencia de la primera instancia, que la atención de la esposa a las necesidades de la familia haya sido muy superior a la que el marido realizó, que éste quedara totalmente liberado de las mismas y que ello sea la causa de su incremento patrimonial, todo lo cual lleva a la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por Dª. Edurne determina que no se le deba hacerse imposición de las partes de las costas causadas, conforme al art. 398.2 LEC , y que se le ha de devolver el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

Al desestimarse totalmente el planteado por D. Roque , se le imponen las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC ). Las aclaraciones que se hacen a su instancia no implican estimación de su recurso pues, como antes se ha señalado, debieron plantearse por vía de los artículos 214 y 215 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuestos Dª. Edurne , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Zapata Córcoles, y desestimando totalmente el sostenido por la Procuradora Sra. Bañón Arias, en nombre y representación de D. Roque , en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de separación/divorcio seguido con el número 724/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Molina de Segura, y estimando en parte la oposición al primer recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, y en parte la oposición de cada litigante al recurso planteado de contrario, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el extremo relativo a las visitas entre semanas (apartado 1, A, a.2) que queda redactado en los siguientes términos:

'La tarde de los miércoles, desde la salida del colegio, donde los recogerá, o, si no son días lectivos, desde las 17 horas, con pernocta, reintegrando a los menores al colegio a la mañana siguiente, o a las 10 horas en el domicilio familiar si no es lectivo.

Este régimen durará hasta que la menor haga la primera comunión, tras lo cual se reanudará el régimen previsto en la sentencia de primera instancia de dos tardes a la semana, martes y jueves, con pernocta el martes.

En ningún caso el cumplimiento de esas estancias implica que no se respeten las actividades formativas extraescolares acordadas por los progenitores o aprobadas judicialmente'.

Y que debemos ACLARAR Y COMPLETAR la sentencia en los siguientes extremos:

1.- Las estancias durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se iniciarán con la recogida en el domicilio familiar de los menores a las 10 horas del día siguiente al fin de la clases o del día en que deben cambiar de progenitor custodio por iniciarse el segundo (o ulterior) periodo y deben ser reintegrados al domicilio familiar a las 20 horas del día previo al inicio de las clases al final del periodo de vacaciones o del periodo alterno de las vacaciones de verano. En cuanto a las vacaciones de verano, aquél a quien corresponda elegir lo ha de hacer en periodos alternos, no consecutivos.

2.- D. Roque transferirá la titularidad del vehículo KÍA Picanto a favor de Dª. Edurne .

Se imponen a D. Roque las costas causadas en esta alzada respecto de su recurso de apelación.

No se hace expresa imposición a Dª. Edurne de las costas causadas con su recurso, debiendo reintegrarle el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.