Sentencia Civil Nº 780/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1170/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1170/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 304/2011

S E N T E N C I A Nº 780/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 304/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Justino , representado por la procuradora Dña. MIREIA LARRIBA CASTEL y dirigido por la letrada Dña. NATALIA QUERALT URGOITI, contra Dña. María Teresa , ( IMPUGNANTE ), representada por la procuradora Dña. ROSER CASTELLO LASAUCA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia y el Auto Aclaratorio dictados en los mismos el día 23 de marzo y 16 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mireia Larriba Castell en nombre y representación de D. Justino asistido por la Letrada Dª Natalia Queralt Urgoiti contra Dª María Teresa representada por la Procuradora Dª Roser Castelló Lasauca asistida por la Letrada Dª Gema García Soler, debo de acordar las siguientes medidas provisionales.

1)Pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores y a cargo del padre en la cantidad de (1200 euros mensuales) 600 euros para cada hijo. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el demandado en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la actora, por meses anticipados los cinco días primeros de cada mes y será revalorizada conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC.

2) Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores sean abonados por mitades entre ambos progenitores entendiendo por tales todos aquellos gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social como por ejemplo ortodoncias, gafas, prótesis etc y todos aquellos gastos que se puedan dar en un futuro que sean necesarios e imprevisibles al 50% cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es la siguiente: ' DECIDO: Aclarar la senencia dictada en fecha 23 de marzo de dos mil doce , en el sentido de que enel fallo de la senencia donce dice ' se acuerdan las medidas Provisionales' debe decir 'se acuerdan medidas definitivas' ; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución aclarada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- Objeto del recurso.-

La estimación parcial de la demanda de modificación de las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes ha implicado la reducción sustancial de la contribución económica del padre a los alimentos de los dos hijos habidos del extinguido matrimonio de los litigantes. De la cifra de 2.260 mensuales (1.560 € en concepto de alimentos ordinarios, más el coste íntegro de los gastos de educación y escolaridad, que venían a representar otros 700 € aproximadamente adicionales), la sentencia de primera instancia los ha fijado en 1.200 € (600 por hijo) en total. Con ello ha acogido parcialmente la pretensión paterna al entender acreditado un cierto empeoramiento de los ingresos del actor y una sensible mejora en la situación de la madre.

La representación del actor manifiesta su disconformidad con la sentencia y formula el recurso para que su aportación sea rebajada a la cifra de 360 € en total (180 € por hijo), mientras que la demandada, al oponerse al recurso, impugna también la sentencia y solicita que se desestime íntegramente la demanda, manteniendo la regulación pactada con motivo del divorcio o, subsidiariamente, se establezca en 1.700 € la contribución paterna, más los gastos extraordinarios por mitad.

El ministerio fiscal solicita la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Del primer motivo del recurso: la falta de motivación de la sentencia.-

Invoca en primer término el apelante principal que se ha incurrido en defecto procesal por la insuficiencia de motivación de la sentencia de primera instancia.

Se ha de considerar al respecto que el artículo 218.2 LEC establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas y del derecho aplicable.

Tal requisito ha sido cumplido en el caso de autos a la luz de lo que constituye la doctrina jurisprudencial reiterada en cuanto al deber de motivación (por todas, y entre las más recientes, STS nº 506/2013, de 17 de septiembre ). La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. La motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE y se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esa exigencia se traduce en la necesidad de una motivación que debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, que debe exteriorizar el fundamento de la decisión, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de lo resuelto por la sentencia, y que debe operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos, pormenores y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

Por otra parte, no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, debiendo distinguirse, la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte recurrente principal, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

Desde luego no existe una regla que determine la existencia de una debida proporcionalidad entre la extensión de la demanda, el recurso u otros escritos de las partes, y mucho menos que deban ser valorados, como la parte recurrente viene a demandar, cada uno de los documentos que ha tenido a bien acompañar a su demanda, en la fase probatoria en la primera instancia, e incluso en los escritos de recurso y de oposición a la impugnación.

Lo determinante para que se aprecie que ha existido una motivación debida es que en el texto de la resolución queden explicitadas las razones por las cuales el tribunal ha adoptado las determinaciones del fallo. En este caso el fundamento tercero de la sentencia es claro, conciso y suficiente. La sustancial rebaja de la contribución del padre a los alimentos de los dos hijos se fundamenta, como hecho nuevo que pone de manifiesto una nueva circunstancia relevante, en la mejoría experimentada en la posición económica de la demandada (acogiendo los argumentos del recurrente), y en el hecho del empeoramiento de la situación económica del actor.

Por lo anterior, la discrepancia entre las partes no estriba en la falta de motivación, sino en la intensidad de la modificación de las circunstancias, en la realidad de las mismas (que es el objeto de la impugnación de la parte demandada), y en la subsunción de las circunstancias nuevas en las previsiones legales y convencionales.

Este primer motivo del recurso no puede, en consecuencia, ser acogido por la Sala.

TERCERO.- Segundo motivo: la valoración inadecuada de la mejoría experimentada en la posición económica de la demandada.-

No se discute en el recurso el hecho de que la demandada ha mejorado su posición económica en relación con la que mantenía en el momento en el que se aprobó el convenio regulador del divorcio, es decir, en la sentencia de 5.5.2006 . Durante la convivencia con el actor estuvo nueve años dedicada prácticamente en exclusiva a los hijos y a la familia, gracias a las importantes fuentes de ingreso que tenía el actor y, tras la ruptura conyugal, se ha incorporado plenamente al mundo de los negocios, ha conseguido con la ayuda prestada por sus padres liquidar la hipoteca que gravaba el domicilio conyugal que le fue adjudicado, y lograr una posición de suficiencia y estabilidad económica.

El actor recurrente ha desplegado una intensa actividad probatoria para acreditar la excelente posición económica de la actora, y ha obtenido del tribunal de primera instancia el reconocimiento de sus alegaciones. La sentencia, tras constatar esta mejoría, establece que son los dos progenitores los que deben contribuir a los alimentos de los hijos, por lo que viene a rebajar en más de la mitad la contribución paterna.

A juicio de esta Sala, la valoración de la prueba, a la luz de los condicionantes normativos, no es correcta, puesto que la sentencia de 5 de mayo de 2006 (que es el momento respecto del cual se ha realizar la ponderación del cambio de circunstancias), aprobó el convenio suscrito por las partes en el que el hoy actor y recurrente venía a asumir la práctica totalidad de los gastos alimenticios de los dos hijos menores, y concretamente la totalidad de los gastos de educación.

En el último párrafo del pacto CUARTO (obra el testimonio al folio 91 de los autos), se recoge expresamente que 'la obligación de pago respecto a la manutención y estudios de los hijos la asume el Sr. Justino hasta que éstos alcancen la plena independencia económica, independientemente de los ingresos que ostente la Sra. María Teresa en el futuro'.

De este pacto se deriva que el actor no tiene legitimidad para realizar una auditoría general de la situación económica de quien fuera su esposa y, ni siquiera, de indagar en su patrimonio ni en sus actividades empresariales o laborales. Si en algo erró el tribunal de primera instancia (y en esto la defensa de la señora María Teresa no ha realizado a este respecto, una oposición más contundente), fue en admitir pruebas relativas a la posición económica de la demandada, toda vez que en virtud del principio 'pacta sunt servanda', el hoy recurrente asumió la integridad de los gastos de los hijos, tanto los de manutención, como los de enseñanza (colegios, universidad, material, libros, clases particulares de refuerzo) en sus diferentes ciclos, incluyendo también los de la enseñanza superior en el extranjero.

No obstante lo anterior, por tratarse de un derecho de los propios hijos de carácter imperativo e irrenunciable, a tenor de lo que establece el artículo 237-2.1 en relación con el 237-12.1 del CCCat , y tratarse además de alimentos futuros, la obligación de la madre a contribuir a los alimentos de los hijos que la sentencia de primera instancia ha establecido formalmente ha de ser mantenida, aun cuando ponderando tal deber natural con las obligaciones asumidas por el recurrente, especialmente en la porción que exceda del contenido estricto de los alimentos al que se refiere la definición legal. Con ello no se hace otra cosa que reconocer las aportaciones que la madre ya viene haciendo ante la posición contumaz del padre al pago de los alimentos a los que se obligó.

La consecuencia con lo anterior es que la mejor fortuna de la madre no es causa para que se concrete la aportación paterna en la cifra simbólica que propone el recurrente, que está próxima al mínimo vital por hijo que la jurisprudencia impone a las personas que están en situaciones de absoluta indigencia.

CUARTO.- La impugnación por la errónea valoración de la situación económica del recurrente.-

No puede acogerse en este punto el recurso del actor puesto que, a la vista de los medios probatorios que obran en los autos, es precisamente la valoración de la posición económica del actor lo que adolece de suficiente motivación en la sentencia. Expresa la resolución recurrida que 'es obvio que el Sr. Justino ha visto disminuida su capacidad económica al punto de no poder atender el pago de la pensión de alimentos en su día fijada'. Mas tal conclusión, que califica de obvia, no se argumenta ni encuentra anclaje suficiente en las pruebas que obran en los autos tal como se desprende de un examen pormenorizado de las mismas.

El demandante aportó con su demanda una constatación documental de lo que dice ser su situación económica, que si bien puede resultar de su relato, no corresponde con un análisis en profundidad de los mismos.

Todos los documentos que aporta, sin excepción, han estado confeccionados o son el resultado de una acción directa del demandante. El informe de la consultora legal 'Aequitas, abogados asociados' de la evolución económica-financiera aun cuando formal y técnicamente sea impecable, adolece de las suficientes garantías de objetividad, puesto que es un gabinete legal de su confianza, y a quien tiene confiada la defensa de sus intereses, el autor del mismo. Podría haber solicitado el actor la designación de un auditor de cuentas imparcial al colegio profesional correspondiente, bien con carácter previo al litigio, o bien en el marco del mismo, puesto que lo que realmente es ilustrativo a los efectos que se pretenden, es la indagación objetiva y externa de las causas por las que una determinada empresa se encuentra en situación de insolvencia, y no la constatación de ésta. Esta Sala ha tenido ocasión de reiterar en múltiples resoluciones, que incluso la declaración de la situación de concurso de acreedores, especialmente cuando es por petición voluntaria, no es suficiente prueba de la situación real de la empresa ( SSAP Barcelona, nº 511/2011, d 27 de septiembre ; nº 744/12, de 13 noviembre ).

Las declaraciones a la Agencia Tributaria o la evolución de una determinada sociedad mercantil hacia la insolvencia pueden ser debidas a la falta de inversiones, a la descapitalización voluntaria, a la creación de un negocio paralelo, o a otras múltiples circunstancias. Ninguno de los documentos aportados tiene fuerza probatoria, puesto todos ellos han sido confeccionados por el actor, que ha procedido incluso a su propio despido como administrador de una sociedad mercantil.

Especial mención merece la escritura de compraventa otorgada el día 5.3.2008 ante el notario Valls i Xufré (nº 556/2008 de su protocolo), por la que el actor autocontrata, en nombre propio, y como administrador de la empresa, la compraventa de dos fincas urbanas y dos rústicas, por importe de 820.000 €. Manifiesta que lo hace con el fin de capitalizar la empresa, lo que no se explica suficientemente ni se entiende, habida cuenta de los actos posteriores de dejarla sin actividad e incluso de solicitar el concurso de acreedores.

Mas, como señala la representación de la demandada, lo que es más llamativo es que en la situación de indigencia que alega padecer el actor, obtenga un crédito hipotecario en las actuales condiciones del mercado. Realmente hubiera sido una prueba elocuente de su verdadera posición económica que hubiera aportado el expediente de solicitud y concesión del referido crédito, especialmente la declaración de bienes y recursos que debió presentar ante la entidad bancaria. De disponer de tal documento (a disposición de la parte, sobre la que recaía la carga probatoria ex artículo 217 de la LEC ), este tribunal podría haber emitido un juicio de valor más fundamentado con una prueba objetiva como la que se echa en falta.

Aporta también la escritura de constitución del crédito hipotecario (número de protocolo consecutivo y de la misma fecha), en la que el actor y hoy recurrente manifiesta que destina el crédito a la compra de una primera vivienda en Barcelona (cláusula segunda), lo que se compadece mal con la situación patrimonial que alega y con las explicaciones que ha ofrecido respecto a esta operación, máxime cuando también aporta seguidamente, como documento nº 35 (folios 305 y scs) un contrato de arrendamiento de una de las fincas referidas a favor de tercero, con un alquiler de 6.000 € trimestrales, y a su vez obra al folio 538 y scs un contrato de arrendamiento, en el que el actor es arrendatario, de una vivienda en Barcelona, con la renta de 1.000 € mensuales, suscrito el 17.6.2009, en fechas prácticamente coetáneas a la situación de insolvencia que le impide, según manifiesta, pagar la contribución a los alimentos de sus hijos.

La serie de contradicciones de la realidad con lo alegado por el recurrente que resultan del examen de las pruebas practicadas, ha sido una constante en este litigio, desde las primitivas medidas provisionales adoptadas con ocasión de la separación. Ya entonces el actor no manifestaba la realidad de su posición patrimonial cuando alegó que percibía un sueldo de 3.800 €, mientras los gastos acreditados que atendía ascendían a una cifra muy superior. En el Auto de medidas provisionales de 12.6.2003 se argumenta, en el párrafo penúltimo del fundamento segundo (folio 89), que 'de la prueba practicada en las presentes actuaciones se desprende que el nivel de vida de la familia es muy elevado y que los ingresos reconocidos por el demandado son insuficientes para hacer frente a todos los gastos de la familia'. La conclusión que alcanza es que 'puede presumirse que sus ingresos son muy superiores, no estando ante puntuales contribuciones de sus familiares, sino ante pagos permanentes disfrazados para, con ello, retribuir la colaboración y trabajo del demandado para las empresas familiares'.

Tal apreciación de la magistrada que entonces conoció de la separación ha sido después refrendada por los actos propios del actor puesto que, en el convenio regulador del divorcio de 2.4.2004, el actor asumió el pago de cantidades que duplicaban los emolumentos que el mismo decía percibir.

La presencia del actor en los consejos de administración de las sociedades mercantiles que son controladas por su familia, aun cuando el mismo manifieste que carecen de actividad o que no le generan rendimiento alguno, es una señal inequívoca de que obtiene rendimientos económicos opacos desde el punto de vista oficial. Abunda en esta presunción la abundancia de signos externos de bienestar económico, el nivel de vida que mantiene con su nueva familia, como es el hecho del veraneo en Formentera, y sobre todo, la capacidad de seguir atendiendo los créditos asumidos sin haber instado el concurso de acreedores que sería congruente con la situación que alega.

De las pruebas practicadas a instancias de la demandada resultan hechos que evidencian la habitual actividad empresarial del actor en las empresas del grupo familiar que gestiona su señor padre y sus hermanas, a pesar de que oficialmente ha cesado en los consejos de administración de las mismas, posiblemente para preconstituir una apariencia de insolvencia. Así, del informe de detectives aportado se desprende que el actor realiza un horario de trabajo que puede calificarse de normalizado, no gozando de credibilidad tampoco la necesidad de desprenderse de los dos vehículos de alta gama que utilizaba, puesto que consta mediante prueba no impugnada (al haber sido fotografiado al ir a recoger a sus hijos), que dispone de un nuevo vehículo de superior cilindrada.

Los reiterados impagos de las prestaciones alimenticias tampoco tienen una explicación convincente, cuando el recurrente no solo atiende el pago del alquiler de la vivienda que ocupa y de la finca que ha adquirido, sino que dispone de unos activos patrimoniales de los que ha podido disponer para dar cumplimiento a tan esencial obligación que está especialmente garantizada por un régimen jurídico que alcanza incluso la tipificación penal cuando se desatienden las necesidades básicas de los propios hijos.

Debe ser remarcado en este punto que la acción ejercitada con la demanda es la de modificación de medidas y que, por lo tanto, se ha de partir de la certeza de los elementos de hecho que fueron recogidos en las resoluciones anteriores. La carga de la prueba plena de la alteración de aquellas circunstancias pesa sobre el actor, que no ha destruido la presunción que se deriva de la institución de la cosa juzgada.

Por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado, lo que no conlleva necesariamente a la desestimación íntegra de la demanda puesto que sí es cierto que la demandada debe contribuir a los alimentos de los hijos en mayor proporción, al haberse extinguido la carga hipotecaria y constar por su propio reconocimiento que dispone de medios suficientes para atender parte de los gastos alimenticios de sus hijos. En consecuencia resulta ponderado fijar la contribución paterna en la cifra de 750 € para cada hijo.

QUINTO.- La desestimación del recurso del actor determina que deben serle impuestas las costas de la alzada, de las que queda exonerada la parte demandada al haber sido estimada parcialmente su impugnación, de conformidad con lo que establecen los artículos 398, en relación con el artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justino , parte actora, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº QUINCE de BARCELONA , en el que ha sido parte apelada DOÑA María Teresa y el Ministerio Fiscal; y debemos ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación formulada por la demandada en el único extremo relativo a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes, que se concreta en la cifra de 1.500 € (750 € parta cada hijo), más la mitad de los gastos extraordinarios (imprevisibles y necesarios), debiendo consensuar en todo caso los otros gastos de naturaleza extraescolar que, en caso de desacuerdo, deberán ser sometidos a decisión judicial inapelable dirimente. Los efectos económicos de esta resolución se fijan a partir del 1 de diciembre 2013, fecha en la que sustituirán a los fijados por la sentencia de primera instancia. La referida cantidad deberá ser actualizada cada primero de año (incluso en enero de 2014), con el IPC del año natural anterior. Con imposición al actor al pago de las costas del recurso que le ha sido desestimado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.