Sentencia CIVIL Nº 780/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1026/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0031874
Recurso de Apelación 1026/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 155/2015
Demandante/Impugnante: DON Romulo
Procurador: Don Javier Campal Crespo
Demandado/Apelante: DOÑA Magdalena
Procurador: Doña Gloria Patricia Fernández Botín
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
_____________________________________ /
En Madrid, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 155/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Magdalena , representada por la Procurador doña Gloria Patricia
Fernández Botín.
De otra, como apelado-Impugnante, don Romulo , representado por el Procurador don Javier Campal
Crespo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Se desestima la demanda en cuanto a modificar la guarda o establecer un sistema de guarda compartida. Esta seguirá siendo monoparental, y de la madre, pero se estima parcialmente la demanda de 12 de febrero de 2015, sobre modificación de medidas, de D. Romulo , con DNI NUM000 , en relación con Magdalena , con DNI NUM001 , en el procedimiento de modificación de medidas nº 155/2015, respecto de su hija Agueda , modificando la sentencia de divorcio de 25 de mayo de 2011 , dictada en los autos de este Juzgado de primera Instancia nº 27, seguidos con el nº 185/2011, y por ende el Convenio Regulador de 18 de febrero de 2011, en lo que se oponga en lo que en esta sentencia se acuerda, con inicio de efectos del último fin de semana de octubre de 2016: 1.- Se establece como régimen de visitas fines de semanas alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 21 horas, estando presente la abuela paterna de manera transitoria hasta diciembre de 2016 inclusive.

Asimismo, se establece una tarde semanal, que a falta de acuerdo sería el miércoles, en época lectiva, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, recogiendo el padre a la menor en el centro escolar, y fuera de época escolar, de 17 horas a 20:30 horas el miércoles, recogiendo y entregando el padre en el portal materno, y siempre en esta visita intersemanal acompañado de la abuela paterna.

Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional cualquiera la menor no hubiera acudido ese miércoles al colegio, ésta se efectuaría como en un día no lectivo.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente del estado de salud y tratamientos incluso, en los casos de enfermedad o accidente leve, y coordinarse de buena fe en el proceso de normalización de la relación de la hija con el padre, por considerarse de interés para la hija, en el marco del artículo 2 de la LO 1/1996 .

2.- A partir de enero de 2017 , se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos, con pernocta, y con la presencia de la abuela paterna en la casa del padre durante dicha pernocta hasta febrero de 2017 inclusive, manteniéndose el miércoles entre semana, en la forma indicada, pero sin necesidad ya de acompañamiento ese miércoles de la abuela paterna.

Este proceso de normalización hasta febrero de 2017, será supervisado por el CAI-5, del CSS 'Santa Hortensia', en General Aranda 30, Tf. 913153440, teniendo en cuanta que ya tiene un expediente de seguimiento de estos menores (f539), a cuyo efecto se remitirá testimonio por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado, a dicha unidad, de esta sentencia, sin perjuicio de que de común acuerdo ambos progenitores puedan acudir a un especialista en coordinación parental positiva , que les ayude a retomar la normalidad de sus relaciones como progenitores y en la ejecución de esta resolución, supervisando también la misma, lo que en su caso, pondrían en conocimiento del CAI-5 los mismos progenitores, pero se advierte que esta figura solo cabe se introduzca de común acuerdo entre los progenitores.

3.-A partir de marzo de 2017 se normalizará el anterior régimen de visitas, añadiendo al mismo el siguiente régimen de vacaciones: 1.- En las Vacaciones de Navidad.

El periodo vacacional se dividirá en dos periodos iguales, comprendiendo la primera mitad desde el inicio de las vacaciones escolares o en su defecto desde el 22 de diciembre a las 10:00 h., hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y la segunda, desde el día 30 a las 20:00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas.

La elección del período se realizará de mutuo acuerdo, si bien, en caso de desacuerdo entre las partes, corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en los años pares.

2.- Vacaciones de Semana Santa.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad en los periodos siguientes: a) Primer periodo, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles a las 20:00 horas.

b) Segundo periodo, desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas.

En el supuesto de desacuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en los pares.

3.- Vacaciones de Verano.

Las vacaciones escolares, comprenderán julio y agosto, y se dividirán en cuatro periodos alternos, esto es: Un primer periodo, la primera quincena de julio, que comprenderá desde el día 1 de Julio a las 11:00 horas hasta el día 15 de Julio a las 20:00 horas.

Un segundo periodo, la segunda quincena de julio, que comprenderá desde el día 15 de Julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de Julio a las 20:00 horas.

El tercer periodo, la primera quincena de agosto, que comprenderá desde el día 31 de Julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de Agosto a las 20:00 horas.

El cuarto periodo, la segunda quincena de agosto, que comprenderá desde el día 15 de Agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de Agosto a las 20:00 horas.

A la madre le corresponderá estar con su hijo el primer y tercer periodo en los años pares, y al padre en los impares.

Cada progenitor deberá comunicar al otro el domicilio y teléfono en el que el menor va a permanecer de vacaciones, facilitando el contacto telefónico con su hijo.

La recogida y entrega del menor por el progenitor que ejerza su derecho, será siempre en el domicilio materno, salvo mejor acuerdo previo y expreso entre los progenitores.

Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y verano, quedará suspendido el régimen de visitas (estancias de fines de semana, y visitas inter-semanal) y quedará reanudado al término de los periodos vacacionales escolares, reanudándose el disfrute del primer fin de semana a favor del progenitor que no hubiera tenido consigo al menor el último periodo vacacional y continuando la alternancia No procede condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación de que no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a presentar, en su caso, en este Juzgado dentro de los 20 días siguientes al de su notificación.

Así lo acuerdo y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Magdalena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Romulo , escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte Apelante.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la suspensión del régimen de visitas del padre para con la menor, hasta tanto esta última muestre una preparación suficiente para afrontar un contacto mayor con el padre.

Subsidiariamente, interesa que las visitas se inicien con la presencia de profesionales, evitando la presencia de la abuela paterna. En todo caso, propone un régimen de visitas progresivo en un punto de encuentro bajo la supervisión de profesionales, y con la emisión de los oportunos informes.

La parte apelada, por vía de impugnación, fórmula pretensión al respecto de condicionantes, contenido, conclusiones y consideraciones que deben constar en el informe emitido por el equipo psicosocial, y en relación a la situación psicológica de la recurrente, desestructuración familiar, etcétera, y alegando que la recurrente no está capacitada para ejercer la custodia sobre la menor.

El Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: El derecho de visitas se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio y tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses. Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.



CUARTO: Consta acreditado que se dictó sentencia de divorcio con fecha de 25 de mayo de 2011 , que aprobó el convenio de 18 de febrero del mismo año, reconociéndose al apelado, demandante, un régimen de visitas normal, de fines de semanas alternos, más dos días, martes y miércoles en horas de comida, eventos familiares, vacaciones, etc.

Es lo cierto que al día de hoy no existe impedimento alguno a fin de que el apelado mantenga con la menor el régimen de comunicación normal, y en los términos señalados en la sentencia hoy apelada, que viene establecido de modo progresivo, hasta su normalización en el mes de enero del presente año, y con la oportuna supervisión, ampliando las visitas al periodo de vacaciones a partir de marzo de este año.

No parece justificado ningún hecho delictivo en el que aparezca como perjudicada-víctima la menor, habida cuenta de que los procesos penales en su día incoados, por denuncias de la recurrente, han sido archivados sin exigencia de responsabilidad penal alguna, como también se rechazaron en su momento diversas peticiones formuladas por vía de medidas cautelares tramitadas en el cauce del proceso penal.

Es lo cierto que la menor se encuentra inmersa en el conflicto que generan los progenitores, lo que le ha originado desequilibrio emocional y psicológico, habiendo precisado y tratamiento.

El informe pericial psicológico emitido en este procedimiento, de fecha 10 de junio de 2016, plantea recomendaciones a fin de propiciar el inicio de las visitas entre la menor y el padre, y de una manera progresiva, lo que sin duda protege el interés de la menor, y es lo procedente mantener lo acordado en la sentencia apelada.

En este sentido, la presente resolución sirve para dejar sin efecto lo acordado por vía de medidas cautelares en el auto de fecha 23 de mayo de 2017, resolución que también fue objeto de recurso, y puesto que la Sala no considera que en estos momentos concurren circunstancias o presupuestos que aconsejen mantener las medidas acordadas en la parte dispositiva de dicha resolución, en relación al restrictivo régimen de visitas que venía instaurado, pero de manera cautelar y provisional.

Por consiguiente, se concluye que aun al margen del conflicto existente entre los progenitores, y habiéndose puesto de manifiesto que la apelante tiende a impedir o dificultar las visitas del padre para con la menor, esta última está en la obligación de mantener la referencia paterna por el cauce de las visitas y comunicaciones establecidas en las sentencia apelada, y puesto que por el momento se mantiene la custodia de la menor en favor de la misma.

Por lo demás, no procede atender la pretensión planteada por la parte apelada, por vía de impugnación, y por cuanto que no se impugna ningún motivo concreto afectante a los pronunciamientos de la sentencia, al margen del desacuerdo que se muestra sobre el contenido y los presupuestos que deben tener en consideración los peritos que han elaborado el informe psicosocial. Cualquier circunstancia determinante y significativa que afecte a la vida de la menor, ocurriendo ello en la compañía de la madre y bajo la convivencia y la custodia de la misma, deberá hacerse valer mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas, considerando que, por el momento, la custodia sobre la menor se debe mantener en favor de la madre.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, así como la impugnación planteada dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Gloria Patricia Fernández Botín, en nombre y representación de doña Magdalena , y desestimando la impugnación interpuesta por el Procurador don Javier Campal Crespo en nombre y representación de don Romulo , contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 155/15, seguidos entre los citados, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , con désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1026-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe