Sentencia CIVIL Nº 780/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1184/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/015373
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0015373
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1184/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 1464/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Secundino
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA LOPEZ DE MUNAIN CANTON
Recurrido/a / Errekurritua : Elsa
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a / Abokatua: ROSANA SANTAMARIA SANTAMARIA
MINISTERIO FISCAL 610-17
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 780/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1184/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 1464/16 promovido por D. Secundino
dirigido por el Letrado D. Luis Mª Lóez de Munain Cantón y representado por el Procurador Sr. Iñaki Sánchiz
Capdevila, frente a la Sentencia nº 185/18 de fecha 17-04-18, siendo parte apelada Dª. Elsa dirigida por la
Letrada Dª. Rosana Santamaría Santamaría y representada por la Procuradora Sra. Patricia Sánchez Sobrino,

con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta , y siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó Sentencia nº 185/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación de Secundino contra Elsa , manteniendo las medidas acordadas en resolución de fecha 26 de octubre de 2015 sentencia nº 544/2015.

Declarar suspendido el ejercicio de la patria potestad de Secundino respecto de su hijo menor de edad, Aureliano , en tanto se mantenga la situación de privación de libertad del padre.

No ha lugar a expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Secundino , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 29-06-18 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª.

Elsa y el MINISTERIO FISCAL escritos de oposición al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 06-09-18, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18-12-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, don Secundino , solicitó del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad la fijación de un régimen de visitas consistente en disfrutar de la compañía de su hijo una vez por semana, desarrollándose en un principio las visitas en el Punto de encuentro familiar de Vitoria-Gasteiz, para, vista la evolución de dichas visitas ir ampliándolo paulatinamente en función de los informes que emita dicho punto de encuentro.

En la sentencia de divorcio, de fecha 29 de abril del 2015 , se ratificaron las medidas provisionales, adoptadas por auto de 29 de abril del 2015, en las que se mantenía el ejercicio de la patria potestad compartida, y en cuanto al régimen de visitas se valoraba el que el actor se encontraba preso en Bélgica, el Juzgado había acordado no fijar régimen de visitas alguno sin perjuicio de poderse en un futuro reanudar las mismas, previo informe técnico.

Además de mostrar su oposición, la demandada, doña Elsa , alegó que el actor había incumplido de forma grave y reiterada las obligaciones que le incumbían como padre respecto de su hijo y reconvino solicitando que se le privase de la patria potestad.

En sentencia de 17 de abril del 2018, la Juez de instancia desestimó la modificación de medidas instada por el padre, y acordó suspender el ejercicio de la patria potestad, que no privarle, respecto de su hijo menor de edad, Aureliano , en tanto se mantuviera la situación de privación de libertad de don Secundino , lo que apunta a una estimación parcial implícita de la reconvención.

Recurrió dicha sentencia la representación del actor alegando: a) Respecto a la privación del ejercicio de la patria potestad, que nunca se había requerido el auxilio judicial para solventar las gestiones de la vida ordinaria del menor, su comportamiento cuando la pareja y el hijo convivían y que el actor firmaría desde prisión cualquier autorización o permiso, si era razonable. b) Respecto a la no fijación del régimen de visitas la vulneración del artículo 94 del Código Civil . Dado que el actor se encontraba interno en el C.P. de Segovia, propuso visitas en el Punto de Encuentro como alternativa al traslado del menor a Segovia, y, en el primer caso, solicitaría su traslado de centro penitenciario al de Álava (folio 143) para así recuperar el vínculo paterno-filial.

Por su parte, la representación de la madre alegó doctrina jurisprudencial y de esta Sala respecto de la privación de la patria potestad y respecto de la infracción alegada, señalando que el contacto del menor con el padre no le beneficiaría en nada.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- El recurso de apelación regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene unas características que no sólo delimitan su objeto sino que determinan el margen de actuación del Tribunal de segunda instancia cuando una decisión judicial de la primera es recurrida.

Singularmente, y resumimos, que el Tribunal de segunda instancia, aunque puede conocer tanto de los hechos que son objeto como de la aplicación del derecho realizada en el proceso de primera estancia, debe abstenerse de examinar las pretensiones consentidas por las partes aunque sean perjudiciales para el apelante (en ese caso la guarda y custodia monoparental, y el ejercicio por la madre de la patria potestad en exclusiva) y no puede, tampoco, modificar el fallo en perjuicio de quien recurre. A lo que se añade que no puede resolver cuestiones distintas de las planteadas al recurrir o impugnar la sentencia y, en concreto, aquellas pretensiones 'nuevas' entendidas como aquellas que aparecen como absolutamente independientes de las planteadas en primera instancia o son alteración o complemento de las mismas ( artículo 456.1 de la LEC ) Establecido este marco, procede examinar los motivos de recurso.



TERCERO. - Podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad con el auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre del 2018 ( ATS 13303/2018 ): ' - La doctrina de la sala a la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de deberes relativos a la patria potestad ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). A su vez, la sala ha afirmado que la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' .

Y, de entre las muchas dictadas, es la STS 621/2015, de 9 de noviembre , la más cercana en el tiempo que la aplica: '- 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución e la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]. ' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor- ' Y, por otro lado, la doctrina de esta Sala puede resumirse con las SAP de Álava 149/2016, de 2 de mayo y SAP de Álava 107/2016, de 23 de marzo : '-Las sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 la conciben como un derecho-deber o como un derecho-función, que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijo. La sentencia de 10 de febrero de 2.012 precisa que ha de reputarse excepcional por su gravedad y aplicase únicamente en casos extremos, de modo que para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paterno filiarles, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor.

Debe pues acreditarse por la parte que solicita la privación de la Patria Potestad que el demandado ha tenido una actuación no solo negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales sino también que constituye una amenaza real y constatada para la integridad física y moral del menor.

En el presente caso la parte demandada, que es a quien corresponde la carga de la prueba al respecto ex art. 217 LEC , no acredita que el progenitor haya puesto en peligro a los niños o que haya actuado en perjuicio de ellos. Ha incumplido los deberes inherentes a la Patria Potestad como consecuencia de su ingreso en prisión, y de su situación económica, en el paro con anterioridad a que fuese condenado. La interposición de la presente demanda con solicitud de un régimen de visitas a favor de los hijos es un indicio de que pretende cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, es por ello que no podemos privarle de la misma en estos momentos-' Por su parte, la Juez de instancia desestima la solicitud de privación de la patria potestad y acuerda de oficio la suspensión de su ejercicio. Lo hace, con cita de diversas sentencias, del siguiente modo: '- doctrina arriba expuesta, habrá de atenderse especialmente a las pruebas practicadas, entre las que destaca el informe del Equipo Técnico emitido, cuyas conclusiones este Juzgador, apreciando según las reglas de la sana crítica, acepta y asume, y así se acredita que el padre presenta interés en relacionarse con el menor y que la madre afirma que constante la convivencia fue un padre ejemplar, por lo que el mantenimiento de las funciones inherentes a la patria potestad no se ha acreditado sean perjudiciales para el menor.

Con tales presupuestos, en la ponderación fundamental de las pruebas y trayendo al caso de autos la doctrina arriba expuesta, no deberá prosperar la demanda reconvencional interpuesta en lo que respecta a la privación de la patria potestad, dejando sin embargo suspendida la misma en tanto permanezca la situación de privación de libertad del padre. Una vez que el padre cumpla la totalidad de la condena, el padre mantendrá el ejercicio de la patria potestad, debiendo prestar consentimiento para las cuestiones en que sea requerido por la madre en beneficio del menor, interesándose en caso contrario la intervención judicial-'

CUARTO. - En el recurso, la representación del padre pretende que se alce la suspensión de ese ejercicio.

Si la patria potestad se concibe como un conjunto de deberes y derechos respecto de los hijos menores de edad no emancipados, debiéndose ejercitarse en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad físicay psicológica, la supuesta dificultad de la madre para obtener el consentimiento en determinados actos jurídicos y de la vida ordinaria, que entendemos no urgentes, no puede constituir causa de privación de su ejercicio salvo que evidencie una conducta de absoluta dejación u obstaculización por parte del padre. Su acreditación corresponde a la madre, y ha de ser objeto de prueba.

A juicio de esta Sala el hecho de que el actor permanezca en el Centro Penitenciario de Segovia, como manifiesta su defensa y se infiere de la documental a los folios 133-135, no supone una conducta voluntaria de desatención de sus deberes, incluso con el matiz que se señala en el recurso respecto de la razonabilidad de la autorización, y el consentimiento o autorización del padre, en los puntuales caso en que se produzca por exceder del normal ejercicio de la guarda y custodia, puede ser perfectamente suplido por la Autoridad judicial a través del correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria ( artículos 85 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ) Como se señala en el recurso, y se comprueba en el acta, la madre nunca ha precisado de esa autorización judicial, lo único que consta acreditado es que se cursó una demanda de ejecución de la sentencia de divorcio en el ámbito de los alimentos (folio 44), la situación del actor en el ámbito de extranjería, una investigación sobre su patrimonio, el informe pericial que luego veremos, que en nada se refiere a esta situación, y la certificación de que el actor no trabaja en prisión.

No existe, pues, prueba de la que llegar a la convicción de que es conveniente para el menor atribuir el ejercicio en exclusiva de su patria potestad a la reconviniente, lo que, además, se señala desde la constatación de que ésta puede, en los puntuales y excepcionales casos en que se produzca, recabar una autorización judicial que supla el consentimiento del actor.

Y estimamos el recurso en este punto.



QUINTO.- No ocurre así con el segundo motivo de recurso.

Si hay algo claro en toda la regulación constitucional, europea, internacional e interna respecto de estas cuestiones es que el interés prevalente es el de los menores, no el de sus progenitores. Lo resume el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.' Siendo así, la situación de hecho no propicia el establecimiento de un régimen de visitas por las siguientes razones: 1ª.- El progenitor no custodio permanece ingresado en un centro penitenciario, lo que obligaría a desarrollar un régimen de visitas, en coordinación con Instituciones Penitenciarias, que permitiera las salidas puntuales de prisión. Dada la edad del hijo común (nacido el NUM000 del 2011), esa circunstancia, el que la persona con la que iba a permanecer un tiempo en el Punto de Encuentro venga custodiado de prisión, y las razones por las que permanece preso, serían perfectamente percibidas, aunque no fuera con detalle, por Aureliano , lo que entendemos no sería beneficioso para él.

2ª.- El régimen de relación con el progenitor no custodio es inseparable de la situación de hecho de guarda y custodia que ejerce la progenitora no custodia. El actor se encuentra en Segovia, y no en Vitoria- Gasteiz, y como él mismo pone de manifiesto en su recurso, ello obligaría al menor, y a su madre, a desplazarse a la ciudad castellana, interrumpiendo así el desarrollo ordinario de la vida en ámbitos muy sensibles.

3ª.- Aunque no es lo más importante, según el informe psico-social, el recurrente sólo ha convivido con su hijo durante el tiempo que transcurre desde agosto del 2011 hasta una fecha no precisada del 2014, por lo que es presumible que éste, ahora con siete años, le vea como un extraño. No se trata de reanudar un régimen de relación, sino que, 'de facto', lo que se pretende es iniciar un régimen nuevo y muy condicionado, aunque en el informe se reconozca al padre un conocimiento muy preciso de la evolución del niño en la etapa de convivencia o el que esté muy motivado para realizar las visitas. Esa circunstancia exige un plus de cautela en cualquier decisión.

4ª.- El menor, también lo dice el equipo técnico, está bien integrado en el entorno materno.

5ª.- Y, finalmente, como dice la sentencia recurrida, 'A pesar de que han transcurrido 16 meses desde que el demandante manifestara que iba a salir de prisión, lo cierto es que a ésta juzgadora no le consta el dato, por lo cual, y con independencia de cualquier otra consideración relativa al beneficio o no del hijo menor de edad o a los intereses del demandante, no se puede proceder a admitir la pretensión de la parte actora puesto que no se ha producido, por el momento, modificación de circunstancias acreditada...' En esos términos, y sin perjuicio de que un cambio sustancial en las circunstancias de hecho pueda servir de base, si acaso en un futuro, para tramitar una modificación de lo acordado en este punto en la sentencia de divorcio, de todo lo expuesto no se evidencian razones para entender que el establecimiento de un régimen de relación con el progenitor no custodio, el padre, sea beneficioso para el hijo común menor de edad.

Y, por ello, el motivo se desestima.



SEXTO. - De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena de ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Sanchiz Capdevila, en nombre y representación de don Secundino , contra la sentencia dictada el 17 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta Ciudad en los autos de Modificación de medidas de Divorcio 1464 del 2016, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto la acordada suspensión del ejercicio de la patria potestad del recurrente sobre su hijo Aureliano y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1184-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.