Sentencia CIVIL Nº 780/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 393/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 393/2018 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 167/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Manuel
Procurador/a: Griselda Martinez Del Toro
Abogado/a: JAVIER LEIVA MENDEZ
Parte recurrida: María Angeles
Procurador/a:
Abogado/a: Rafael Cuella Rodríguez
SENTENCIA Nº 780/2018
Magistradas:
Doña Margarita B. Noblejas Negrillo
Doña Ana Mª García Esquius
Doña Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 15 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 19-9-2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Luis Manuel y demandada Dª María Angeles , y acuerdo modificar las medidas aprobadas en la sentencia de guarda y custodia de mutua acuerdo de fecha 20 de noviembre de 2007 en los extremos y con el contenido recogidos en el fundamento tercero de esta sentencia, que se dan por reproducidos. En materia de costas, no procede hacer especial pronunciamiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13-11-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada modifica la modalidad de guarda acordada en el convenio regulador aprobado por sentencia de 20-11-2007. Se atribuyó la guarda del hijo menor a la madre con un régimen de comunicación y relación con el padre de fines de semana alternos desde el viernes al domingo y una tarde entre semana y en la resolución ahora apelada se acuerda la guarda compartida por quincenas. El hijo nació en septiembre de 2003, tenía tres años cuando se acordó la guarda materna.

Como primer motivo de apelación se alega infracción del art. 218 LEC por entender que ninguno de los progenitores ha solicitado la guarda compartida y que no se motiva ni razona la modalidad de guarda acordada. La petición de la demanda es de guarda paterna y se alega que la madre propuso un régimen de guarda compartida sin realizar un plan de parentalidad detallado. Examinado el escrito de contestación a la demanda es de observar que la madre se opone a la modificación de la sentencia de septiembre de 2003 y que en el cuerpo del escrito se dice literalmente que 'se mantenga la custodia compartida como dictamina la sentencia de 20 de noviembre de 2007'. En el referido escrito se incurre en confusión. En el convenio regulador aprobado por la sentencia se atribuye la guarda a la madre 'siendo la patria potestad compartida', no establece una guarda compartida. Al oponerse a la modificación de la modalidad de guarda la demandada no aporta plan de parentalidad. El demandante integra el plan de parentalidad en el suplico de la demanda.

El art. 233-11 del CCC dispone que para determinar el régimen y manera de ejercer la guarda, hay que tener en cuenta las propuestas del plan de parentalidad, además de los criterios que relaciona. No se ha presentado por los progenitores un plan de parentalidad que contemple una guarda compartida como la acordada en la sentencia que ahora se apela. Y el resultado de las pruebas tampoco concluyen que sea este el interés del menor como se verá. Se ha acordado un sistema de guarda que no ha sido objeto de debate suficiente en el procedimiento, no constando prueba bastante de que se ajuste al interés y necesidades del hijo menor por lo que procede su revocación. Hay que añadir que en el escrito de oposición al recurso por parte de la demandada ni siquiera se hace referencia a la medida de guarda del hijo peticionada por el padre limitándose a la medida de la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Debe resolverse sobre la procedencia de modificar la guarda materna que ambos progenitores acordaron cuando el hijo tenía tres años de edad. La demanda funda la petición de guarda paterna en la voluntad expresada por el hijo cuando tiene 14 años. Como se ha señalado reiteradamente por los Tribunales para modificar la modalidad de guarda basta con que se acredite que el cambio propuesto es beneficioso para el menor, en palabras del TSJC en sentencias de 9-1-2014 y 12-1-2017 ROJ: STSJ CAT 486/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:486 'basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten'.

Se ha aportado por el demandante informe psicológico que ha evaluado la capacidad parental del padre en sentido positivo y la voluntad expresada por el menor. En el Informe se recoge el deseo del menor de pasar más tiempo con su padre, de ir a vivir con su padre. En la exploración practicada en la Instancia se recoge la expresión de la misma voluntad.

El art. 233-11 CCC establece los criterios de ponderación para determinar la modalidad de guarda más adecuada. Entre dichos criterios se contempla la opinión expresada por los hijos. Para valorar la opinión del menor deben tenerse en consideración varios parámetros: - Que la voluntad expresada responda a la realidad de sus deseos. La voluntad expresada por el menor en un procedimiento contencioso no está exento de elementos que pueden distorsionar la expresión de sus deseos por lo que hay que descartar la concurrencia de elementos de manipulación o presión por parte de alguno de los progenitores, constatar que el hijo tiene madurez suficiente para reconocer cuáles son sus verdaderos deseos y que los mismos son expresados con conocimiento real de las consecuencias.

Hay que tener en consideración que en muchos supuestos los menores están inmersos en un conflicto de lealtades y que la voluntad expresada en una exploración practicada en un contexto contencioso puede no corresponder con lo que realmente quiere o que lo que realmente quiere no se corresponde con la realidad.

Debe comprobarse que su voluntad sea autónoma y firme.

- Que su voluntad no sea contraria a su interés superior. En ocasiones puede responder a criterios de mera comodidad o conveniencia cuando los criterios educativos de los progenitores no son coincidentes y se opta por aquel de los progenitores que le ofrece un contexto convivencial más cómodo o de satisfacción inmediata, pero que puede ser contrario a sus verdaderas necesidades educativas y/o emocionales.

- Que la opinión debe ser valorada conjuntamente con los demás elementos de ponderación en la determinación de la medida. En este sentido debe comprobarse que la satisfacción de su voluntad no venga claramente contradicha por los demás elementos de ponderación establecidos en el art. 233-11 CCC, todo ello bajo la consideración de que su voluntad no vincula al Tribunal ni puede descargarse en el menor la responsabilidad de la decisión.

Citar en este sentido las sentencias del TSJC de 12-1-2017 ROJ: STSJ CAT 486/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:486 que con cita de las sentencias anteriores de 9-1-2014 y 4-5-2015 señalan que 'el criterio del menor debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en un elemento decisorio. En caso contrario se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y objetos de la disputa de sus padres. Y la sentencia del TS de 15-1-2018 ROJ: STS 41/2018- ECLI:ES:TS:2018:41 que afirma que 'no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas'.

En el presente supuesto la perito psicóloga que ha emitido el informe tras evaluar al menor descarta la existencia de manipulación, recoge el sentimiento de soledad del menor en el domicilio materno y la necesidad de compartir el tiempo con su padre, así como el malestar emocional que le produce saber que lastimará a su madre. Confirma la voluntad expresada por el menor que entendemos se corresponde con un deseo legítimo que deriva de un proceso de reflexión maduro.

El demandante ha acreditado capacidad y habilidades parentales, disponibilidad de tiempo para atender a su hijo y su implicación en los últimos años. Ciertamente y como alega la madre, ha sido ella la que se ha ocupado y preocupado de su hijo cuando se produjo la ruptura y en los años sucesivos y que la participación activa del padre en la vida del menor no ha sido permanente habiéndose producido en los últimos años. Ello no ha de impedir que se acceda a la guarda paterna en un momento evolutivo del menor que en este caso exige, por las propias necesidades del hijo, una mayor presencia del padre en su vida. Ha quedado acreditada la mayor necesidad del hijo de presencia de la figura paterna, lo que puede obedecer a características personales, afinidades comunes, o intereses compartidos. Posibilitar el cumplimiento de un deseo del hijo que es legítimo no implica reproche alguno del cuidado que hasta ese momento ha desempeñado la madre. Las necesidades emocionales de los hijos pueden variar durante su proceso madurativo y deben ser tenidas en consideración.

El cambio de guarda tampoco implica un cambio de entorno convivencial lo que permite al hijo seguir realizando las mismas actividades. Y el régimen de estancias o relación que se solicita en la demanda permite mantener una amplia relación del hijo con su madre. La Sala estima que en este caso procede cambiar la modalidad de guarda atribuyendo la misma al padre entendiendo que dicha medida se ajusta al interés superior del niño que es prioritario por lo que procede la estimación del recurso. Además se considera que fijar en este momento un sistema de guarda que contraríe la voluntad expresada por el hijo puede tener consecuencias negativas en la dinámica de la relación madre e hijo y que ello no es beneficioso para el menor. Se accede en cuanto al régimen de relación con la madre al solicitado en la demanda que se recogerá en la parte dispositiva.



TERCERO.- El cambio en la modalidad de guarda conlleva modificar el sistema de contribución a los alimentos. El padre es autónomo y trabaja como transportista dependiente de una empresa. En la demanda ha reconocido una facturación media mensual bruta de 3.500 euros y aporta justificante de gastos de autónomo y préstamos. De la averiguación patrimonial realizada a través del Puto Neutro se deriva que en 2016 tuvo unos rendimientos brutos de 92.965 euros. La madre trabaja como esteticién en su propio domicilio. No puede determinarse los ingresos. No obstante lo anterior y aun cuando el padre acredite gastos de autónomo, préstamos, mantenimiento de camión, y combustible, se concluye que tiene mayor capacidad económica que la madre. Vive en una vivienda de alquiler con su actual esposa, mientras que la madre reside en una vivienda propiedad de sus padres. Los gastos del hijo son los ordinarios de manutención, vivienda y vestido, la escolaridad es pública y realiza como actividad extraescolar el fútbol con un coste de 420 euros al año.

La Sala estima suficiente una pensión de 150 euros a cargo de la madre que será abonada en los términos que se dirán.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse el recurso ( art. 394 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Luis Manuel , contra la sentencia de 19-9-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 5 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 167/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando: 1.- Atribuir la guarda del hijo menor al padre, manteniendo la potestad compartida.

2.- Como régimen de relación y estancias del menor con la madre se establece, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, que el hijo estará con su madre los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar que realice hasta el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar y un día entre semana que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar que realice hasta el jueves por la mañana a la entrada en el centro escolar. Las vacaciones de Navidad y verano se distribuirán por mitad y las vacaciones de semana santa se distribuirán anualmente de forma alterna en los mismos términos que se acordaron en la sentencia de 20-11-2007.

3.- Se fija como pensión de alimentos a cargo de la madre la cantidad de 150 euros al mes, que abonará al padre en doce mensualidades al año, dentro de los primeros cinco días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Dicha pensión se abonará desde la fecha de la presente resolución. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

Sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.