Sentencia CIVIL Nº 780/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 374/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/012378
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0012378
Recurso apelación oposición medidas en protección de menores LEC 2000 374/2019 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de oposición medidas protección menores 1161/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Baldomero
Procurador / Prokuradorea: Dª SANDRA PÉREZ ALBA
Abogado / Abokatua: Dª AINTZANE RIANCHO BLANCO
Recurrido / Errekurritua: DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, ACCIÓN SOCIAL
Procurador / Prokuradorea: Dª MÓNICA DURANGO GARCÍA
Abogado / Abokatua: Dª Mª MERCEDES MUÑIZ ESTANCONA
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 780/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresa, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 374/2019 los presentes autos civiles de Oposición a Medidas de
Protección a Menor nº 1161/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao, promovido por D. Baldomero
apelante- demandante, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SANDRA PÉREZ ALBA, asistida
de la letrada Dª AINTZANE RIANCHO BLANCO, frente a la sentencia de 17 de diciembre de 2018 . Son
parte apelada la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª MÓNICA DURANGO GARCÍA, asistida de la letrada Dª Mª MERCEDES MUÑIZ ESTANCONA, y el
MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Bilbao se dictó en autos de oposición de medidas de protección a menor nº 1161/2017 sentencia de 17 de diciembre de 2018 , cuyo fallo establece: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D.

Baldomero , contra la Diputación Foral de Vizcaya, sobre oposición a la Orden Foral del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Vizcaya número 46744/16 y n. º 46745/16, de 30 de junio, en virtud de las que se declara la situación de desamparo y el acogimiento familiar de la menor Diana , sin que proceda establecer un régimen de visitas en favor del padre.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del procedimiento'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Baldomero , en el que se alegaba indefensión por haber sido citado por edictos en los expedientes en los que se acordó declarar la situación de desamparo de la hija menor que ahora se recurren.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de enero de 2019, dándose traslado la representación de DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26de febrero se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 374/2019 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 6 de marzo se considera innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 17 de abril se acordó señalar para votación y fallo el siguiente día 14 de mayo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del proceso 8.- D. Baldomero se opuso a las órdenes forales 46.744/2016 de 30 de junio, y 46.745/2016, de 30 de junio, del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, que declaró en desamparo a la menor Diana y se formaliza el acogimiento familiar permanente de dicha persona menor de edad con Dª Felisa .

9.- Alega el apelante que fue llamado a tales procedimientos por edictos, pese a que tenían su teléfono, con lo que realmente no supo de su existencia ni pudo realizar alegaciones, considerando que con ello se le ha causado indefensión, siendo procedente dejar sin efecto ambas órdenes forales que ahora está recurriendo.

10.- Tras los oportunos trámites la sentencia desestima la pretensión considerando que no ha habido indefensión, que en el expediente se examinaron sus alegaciones y por ello materialmente no se incurre en tal defecto y porque en el procedimiento judicial ha podido volverlo a reiterar.

11.- El recurso de apelación se interpone por D. Baldomero , que en síntesis cuestiona su ausencia en ambos expedientes administrativos por los motivos que se han expuesto en §2. A tal recurso se oponen la Diputación Foral de Bizkaia y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Sobre la indefensión 12.- El apelante afirma en su recurso que ha padecido indefensión pues los expedientes que dieron lugar a que se adoptaran las órdenes forales 46.744/2016 de 30 de junio, y 46.745/2016, de 30 de junio, del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, objeto de impugnación en la instancia, tuvieron lugar sin su participación en tanto fue citado por edictos.

13.- La profusa cita legal y jurisprudencial pone de manifiesto que, en efecto, la citación por edictos debe ser el último remedio al que acudir en el expediente administrativo, en el que debe tratar de garantizarse la comunicación personal del afectado, recurriendo sólo si no hay otro remedio a la ficción legal que supone la realización de la citación por medio de un anuncio en periódicos oficiales.

14.- Aceptando esa doctrina y jurisprudencia, se cuestionan las razones que dio la sentencia recurrida para entender que no había indefensión. En primer lugar se mantiene que la Diputación conocía el número de teléfono del padre. Consta que las técnicas del departamento de acción social, pues lo manifiestan en juicio, indicaron que el Sr. Baldomero acudía a la oficina a recabar información y realizar solicitudes. Sus reproches se recogen en el expediente, que les da contestación, por lo que la sentencia recurrida no aprecia indefensión material. Además consta en la página 387 del expediente (folio 491 del tomo I de los autos), que en cuanto se conoció el domicilio del padre, fue inmediatamente notificado.

15.- Dicho parecer tiene que ser compartido en esta instancia, en tanto no se han dado motivos distintos o razones diversas a las tenidas en cuenta en el expediente para resolver sobre la declaración de desamparo y el acogimiento de la hija menor en el domicilio de la ex pareja del recurrente, con la que tiene otro hijo común, hermanastro de Diana , persona que se viene ocupando de la menor desde antes de la crisis de la pareja. El apelante ha conocido la resolución, ha podido recurrir, efectivamente lo ha hecho y en los escritos judiciales que formula no esgrime razones que aparten la constatación de que hubo dejación de sus deberes de asistencia y cuidado de la hija menor.



TERCERO .- Sobre el interés del menor 16. - Además de lo expuesto debe tenerse en cuenta, para resolver, de lo establecido en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), al adoptar un tuitivo régimen que sirve de fundamento a las resolución adoptadas. Las órdenes forales se dictan sobre al constatar que concurre una situación de desamparo que debe ser atajada adoptando las medidas que cuestiona la parte recurrente. Se trata de garantizar lo más conveniente para el menor, pues así lo exige con rango constitucional el art. 39 CE , y con rango legal, la ya citada LO 1/1996, y la más reciente Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia 17.- La sentencia recurrida aprecia que se mantiene la situación que describe el segundo párrafo del art.

172.1 del Código Civil (CCv) que establece: ' Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material '.

18.- Para que haya desamparo, en el sentido que expone el Código Civil, debe concurrir una omisión o ejercicio inadecuado de los deberes de protección de los progenitores o tutores de un menor, voluntaria o no, que provoca una situación objetiva de falta de asistencia moral o material del mismo. No obstante no es posible disponer reglas genéricas, pues la situación de desamparo es casuística ( STS 582/2014, de 27 octubre, rec. 2762/2013 y 747/2016, de 21 diciembre, rec. 3453/2015 ) y deben ponderarse en cada caso las circunstancias de hecho que caracterizan su singularidad.

19.- Hemos dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 23 diciembre 2016, rec. 485/2016 , que ' ¿ si bien es cierto que el art. 2.2 c) de la Ley 8/2015, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia , y a la Adolescencia, dispone que en la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrá en cuenta como criterio la prioridad de la permanencia en la familia de origen, y el mantenimiento de las relaciones familiares, también lo es, que tal prioridad solo podrá ser aplicada si es posible y positivo para el menor, lo que en el caso de autos, y a la vista circunstancias expuestas, concurrentes en la recurrente, no puede afirmarse que lo sea '. Esos parámetros son respetados por la sentencia recurrida, que ratifica la declaración de desamparo y la permanencia de la menor en acogimiento con la persona que de hecho se ocupaba de su guarda mientras duró la convivencia con el hoy apelante.

20.- A la vista de esos instrumentos interpretativos y teniendo en cuenta las conclusiones del informe del equipo psicosocial que obran en folios 620 y ss del tomo II de los autos, en el que se constatan las carencias del padre, el incumplimiento de deberes elementales como progenitor, y la opacidad para describir itinerario vital, como su residencia o trabajo (folio 621 del tomo II de los autos), debe ser ratificada la sentencia recurrida desestimando en consecuencia el recurso de apelación.



CUARTO .- Costas 21.- A la vista del art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, procede imponer al apelante el pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª SANDRA PÉREZ ALBA, en nombre y representación de D. Baldomero , frente a la sentencia de 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao en el procedimiento de oposición a medidas de menores nº 1161/2017 , que se mantiene en idénticos términos.

II.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0374 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 21 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.