Sentencia Civil Nº 781/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 859/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00781/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008794 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 859 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 426 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ

De: Berta

Procurador: JUAN MANUEL CORTINA FITERA

Contra: Basilio

Procurador: ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 426/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Berta representada por el procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera.

De otra como apelado Don Basilio representado por el procurador Don Álvaro Arana Moro.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de Enero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Rosario Chozas del Alamo en nombre y representación de Dña. Berta frente a D. Basilio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente mencionados.

No ha lugar a atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a ninguna de los cónyuges.

No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dña. Berta .

No ha lugar a fijar cantidad alguna a satisfacer por Dña. Berta en concepto de contribución a las cargas del matrimonio.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a preparar, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Berta presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 26 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña. Berta se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Valdetorres del Jarama, Calle DIRECCION000 num. NUM000 , a favor de Doña Berta ; y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dña. Berta por importe de 500 euros mensuales, mientras que la dirección letrada de Don Basilio pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación, todo ello con imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que no existiendo hijos comunes o siendo los mismos independientes la atribución de uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil en base al mismo esta Sala ha proclamado que en las aludidas circunstancias la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes. Por otra parte esta Sala ha manifestado que aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación del domicilio conyugal de titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos, en dependencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría, absurdamente de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

El demandado Don Basilio trabaja para la empresa Conecta BTO S.L. con la categoría de Oficial Oficios Propios, admitiendo en el interrogatorio que recibe unos ingresos mensuales de 1.100 euros, lo cual está en consonancia con las nóminas aportadas en la vista que obran del folio 67 al 69 ambos inclusive, debiendo puntualizarse ante la afirmación contenida en el recurso que la paga extra aparece prorrateada en las tres nóminas aportadas. Además la prueba de interrogatorio acredita que trabaja fines de semana con una furgoneta recibiendo 400 o 500 euros que no figuran en la nómina y también la prueba citada acredita que obtiene beneficios por la venta de perros que cria en la vivienda familiar donde permanece, afirmando el antedicho en el interrogatorio que en el año 2008 sus ingresos por esta actividad ascendieron a 1.000 euros.

En el recurso de apelación se manifiesta que la demandante Doña Berta carece totalmente de ingresos económicos, pero ello no puede darse por acreditado. La parte demandante y actualmente apelante no aporta el informe de vida laboral de Doña Berta , ni demanda de empleo, ni cualquiera otra prueba que ponga de manifiesto cual es su situación laboral. En el interrogatorio la antedicha manifestó que vive de las ayudas, pero esta afirmación también ha carecido de corroboración probatoria. Tampoco ha quedado probado donde ha vivido la antedicha desde que se produjo la ruptura de la convivencia familiar.

Esta falta de determinación de la situación económica de la demandante impide considerar a ésta el interés más necesitado de protección en materia de atribución de uso de la vivienda familiar. Ahora bien existe una situación conflictiva entre los litigantes y la no atribución de uso de la vivienda familiar podría producir una situación indeseable entre ellos, por lo que revocando la sentencia de instancia en este punto procede acordar la atribución de uso alternativa por periodos anuales de la vivienda familiar comenzando por la demandante.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna.

La falta de acreditación de la situación económica de la demandante, cuya prueba correspondía a la parte actora de conformidad con el artículo 217 de la L.E.C . impide apreciar la concurrencia de desequilibrio en el supuesto enjuiciado y la última petición de la parte apelante debe ser desestimada.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera en nombre y representación de Doña Berta contra la sentencia dictada en fecha 20 de Enero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz en los autos de divorcio nº 426/08 a instancia de la antedicha contra Don Basilio debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que se atribuye el uso de la vivienda familiar de forma alternativa por periodos anuales, comenzando por la demandante, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.