Sentencia Civil Nº 781/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 468/2007 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00781/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 468/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 551/2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante/apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NUM. NUM000 , representada por el Procurador Sr. Lledo Moreno, y de otra, como apelado/apelante, RESIDENCIAL IPAR MADRID, S.A., representada por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando en parte la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUMERO NUM000 DE MADRID, en reclamación de cantidad, contra la empresa RESIDENCIAL IPAR MADRID, S.A,, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad que respecto al vallado lateral del cerramiento referido, figura en el Proyecto de Obra Residencial Ipar Madrid sobre cuya obra se constituye la referida Comunidad, Proyecto visado el el 18 de mayo de 2000 por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, todo ello con imposición de costas a dicha demandada." Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM. NUM000 , y por RESIDENCIAL IPAR MADRID, S.A. se interpusieron recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que por ambos se formuló oposición e impugnación. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de noviembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta que tenía por objeto el pago de 43.168,62 euros presupuestados para el cerramiento de las vallas laterales del inmueble construido por la demandada, que figuraba en el proyecto inicial y que por motivos de seguridad no fue ejecutada, remitiéndose a la cuantía que corresponda de acuerdo con el proyecto, al considerar, a modo de síntesis, la existencia de incumplimiento contractual por la demandada , todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

La demandada se había opuesto alegando, a modo de resumen del escrito de contestación, la modificación técnica operada por decisión facultativa par facilitar el acceso a los servicios públicos de bomberos etc., sin que consten en las escritura públicas de compraventa otorgadas a los propietarios adquirentes de las viviendas y haberse expedido el certificado final de obras en tales condiciones sin reparo alguno de orden administrativo.

El recurso planteado por la representación procesal de la actora, esto es la Comunidad de Propietarios demandante, se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición, en el error en la valoración de la prueba, al constar en autos la cantidad que el perito reseña en cuanto a la valoración de la obra dejada de ejecutar, de acuerdo con el proyecto originario, que cifra en la suma de 37.969,46 euros.

Se solicita la revocación de la sentencia, en este pronunciamiento, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, condenando a la demandada al pago de la cantidad reseñada, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

Por la representación procesal de la constructora demandada Residencia Ispar Madrid S.A., funda su recurso, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones en el mismo contenidas, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración pues la supresión del vallado lateral se realiza de acuerdo con el nuevo proyecto presentado y la modificación en el transcurso de la obra, por razones técnicas.

2º) Los cerramientos laterales no fueron objeto del contrato de compraventa, por lo que no existe incumplimiento; se niega la legitimación de la comunidad de propietarios, con quien no suscribió la demandada contrato alguno, habiendo sido requerida por el Ayuntamiento para su demolición efectuada con posterioridad por la misma, en tanto que el presupuesto aportado no fue ratificado-motivos 2º a 4º del recurso-.

3º) Infracción del artículo 394 LEC por la imposición de costas.

Se solicita la estimación del recurso, con la consiguiente desestimación de la demanda y absolución de la apelante, con imposición de costas a la actora.

Por ambas partes se mostró su oposición al recurso planteado de contrario.

SEGUNDO.- Se consideran hechos básicos acreditados, de acuerdo con la prueba practicada y alegaciones de las partes en sus escritos rectores,

1°).- En abril del año 2000, se confecciona por la demandada Proyecto de Obra consistente en: Básico de edificio de 177 viviendas, locales comerciales y garaje, que se ubica en Sanchinarro. Carretera de Burgos (Madrid), en cuya Memoria consta respecto a las condiciones de acceso y seguridad, que; "Se vallaran los limites laterales de la parcela con una valla de altura 2,50 m. Con un zócalo macizo de 50 cm. Y el resto con verja metálica y seto vegetal, Los lindes frontales recayentes a vía publica no irán vallados para facilitar el acceso de los vehículos a SPEIS y el acceso publico a los comerciales".- En el plano se detalla gráficamente el vallado perimetral del conjunto de viviendas, plano que como parte del Proyecto de Obra fue formo parte de la Licencia.

2°).- Durante el año 2001, y en distintas fechas, los propietarios de las viviendas, fueron adquiriendo las proyectadas por la Promotora mediante contrato privado de compraventa, venta llevadas a cabo a través de un plano de las viviendas a construir en base al Proyecto de Obras aprobado, cuyos planos y memoria de calidades fueron puestos a disposición de los compradores para su examen y aceptados por estos íntegramente.

3°).- El 20 de Marzo de 2003, se suscribe Certificado Final de Dirección de la Obra, por los cuatro Arquitectos, en el que literalmente se dice: "la edificación consignada ha sido terminada según el Proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla, por mi redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina", sin que conste la ejecución del cerramiento lateral que venia establecido desde un primer momento en dicho proyecto.

4°).- En fecha 12 de agosto de 2003, es concedida por el Gerente Municipal de Urbanismo, la eficacia jurídica a la Licencia de 1a Ocupación o Licencia Única.

5°).- El costo de la realización de los referidos vallados laterales, no incluido el Beneficio Industrial, asciende según informe pericial que se aporta por la actora, a 37,969.46 euros, al que de sumar dicho beneficio supondría un aumento de 5,695,41 euros.

6°).- Que la Dirección Técnica del Proyecto previo inicialmente un cierre lateral, pero posteriormente adoptó la decisión de suprimirlo para facilitar el acceso de los servicios de las empresa de agua (Canal de Isabel II), luz, emergencia (Bomberos), así como por la necesidad de evitar impedimentos a los locales comerciales, que con la construcción de cerramientos laterales, vería gravemente dificultad su actividad comercial, decisión que se comunicó, a efectos de Licencia, a la Gerencia Municipal de Urbanismo, la que no puso objeción alguna.

7º) La decisión que tomo la Dirección Técnica del Proyecto, en virtud de las facultades que le fueron conferidas, se recogen en los documentos privados de compraventa en los que primero se formalizaron las ventas y literalmente de dice: "SEXTA,. La parte compradora autoriza expresamente a los Arquitectos autores de los Proyectos y Directores de las obras, para realizar cualquier modificación, sometiendo expresamente a su resolución decisoria todas las cuestione que pudieran plantearse con motivo de la construcción, bien entendido que ninguna decisión de obligada ejecución iría en perjuicio de las fincas adquiridas, ni de sus materiales ni instalaciones".

8°).- Una vez ejecutada la obra, se otorgaron las correspondientes escrituras publicas de compraventa, en las que entre otros extremos, consta, que la Comunidad de Propietarios del edificio del que forman parte las fincas descritas se ha de regir por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y por los Estatutos que constan en la escritura de declaración de obra y constitución de finca en régimen de propiedad horizontal, citada en el epígrafe "Titulo" de la presente, todo lo cual declara conocer la parte compradora, por e1 que se somete expresamente a su cumplimiento y observancia".

9°).- El certificado final de obras se ajustaba a las obras ejecutadas conforme al proyecto reformado.

TERCERO.- Recurso planteado por la representación procesal de la constructora demandada Residencia Ispar Madrid S.A..- Motivo primero del recurso: Error en la valoración sobre el vallado y su inclusión en el proyecto originario.-

Se alega que la supresión del vallado lateral se realiza de acuerdo con el nuevo proyecto presentado y la modificación en el transcurso de la obra, por razones técnicas. No pueden aceptarse las alegaciones al respecto, al reconocerse la modificación del mismo y la inclusión del vallado en el proyecto originario, siendo cuestión distinta la causa justificativa de esa modificación, cual es la mejor adaptación a las normas o medidas de seguridad facilitando el accesos de servicios de urgencia y ordinarios; la acción planteada por la demandante se sustenta en el incumplimiento contractual derivado de la no construcción de ese vallado lateral que se proyecta en un doble sentido, respecto de los compradores de las viviendas, representados por la comunidad de propietarios demandante, en el precio pagado que comprendía los elementos accesorios a la vivienda, en este caso esos elementos comunes de la finca, y que no se construyen; en cuanto a la constructora demandada, porque supone una objetiva minoración de los costes, produciéndose un beneficio y enriquecimiento injusto, que desequilibra las obligaciones contraídas, al amparo de los artículos 1.089, 1.091 ss. y cc. , en relación con los artículos 1.445 y ss. del CC . En el plano del contrato supone u objetivo incumplimiento, pues ese vallado constaba en el proyecto originario, y la causa justificativa del incumplimiento en nada obsta la anterior consideración, como tampoco el hecho de que con posterioridad la comunidad haya realizado las obras y el ayuntamiento no las consienta, cuestiones ajenas al objeto litigioso, por los anteriores fundamentos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba sobre el objeto del contrato.-

Se continúa alegando por la apelante que los cerramientos laterales no fueron objeto del contrato de compraventa, por lo que no existe incumplimiento, dando por reproducidos los anteriores argumentos, consta en la actuaciones que la licencia concedida con fecha 12 de Agosto de 2.003, se funda en el proyecto presentado, folios 70 y ss. de autos, que no es finalmente ejecutado en su totalidad, como confirma la prueba pericial aportada como documento nº 5 de la demanda, y está reconocido por la demandada; el hecho de que en el cláusula 6ª del contrato inicial de compraventa se autorizase a la dirección facultativa a la modificación del proyecto, siempre que no perjudicase a la finca, en nada afecta a las anteriores consideraciones, cuando, en la cláusula 17ª , y a mayor abundamiento, la modificación a instancias de las condiciones de la obra, precisaba el consentimiento de la vendedora , incluyendo el pago de esa modificación, lo que en justa reciprocidad y equilibrio de las contraprestaciones, conllevaría el derecho de la demandante a haber autorizado dicha modificación y supresión del vallado, y por ende, recibir o deducir su cuantía del precio pagado.

No puede alegarse de forma extemporánea y al hilo de estas alegaciones la falta de legitimación de la comunidad de propietarios en orden a la reclamación efectuada en nombre de los propietarios adquirentes de las viviendas, en primer término por el carácter representativo que dimana de los artículos 1º y ss. de la Ley de Propiedad Horizontal , en segundo lugar porque no debe olvidarse que, con carácter general, no puede ser acogida la invocada falta de legitimación aceptada o reconocida fuera del juicio, que ahora sin embargo niega, de acuerdo con la reiteradas Sentencias de esta Sala, 4-9-07 Rollo 269/07 de fecha 18 de Octubre de 2.004 y 8 de Septiembre de 2.005, Rollos de Apelación 873/03 y 750/04 , comos e desprende del documento al folio 76 de autos donde la demandada se dirige a la comunidad de propietarios ofreciéndole 18.000 euros por la no construcción del vallado lateral, lo que, por otra parte, es contrario igualmente a los actos propios de la demandada en esta litis, de acuerdo con las alegaciones esgrimidas- artículo 7 del CC -.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo tercero.- Infracción del artículo 394 LEC por la imposición de costas.

Mejor suerte debe corre el motivo cuando se reduce significativamente la cantidad objeto de condena, sin motivarse la existencia o no de estimación sustancial, por lo que nos encontramos objetivamente en una estimación parcial, de acuerdo con el artículo 394 LEC .

El motivo se estima y con ello parcialmente el recurso.

SEXTO.- Recurso planteado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante.-

Como se dijo en su momento, se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición, en el error en la valoración de la prueba al constar en autos la cantidad que el perito reseña en cuanto a la valoración de la obra dejada de ejecutar, de acuerdo con el proyecto originario, que cifra en la suma de 37.969,46 euros. Y así debe aceptarse; efectivamente en el citado informe pericial del Sr. Mateo , folios 63 y ss. de autos, debidamente contradicho en el acto del juicio, folio 666 y soporte audiovisual, valora las obras dejadas de realizar, de acuerdo con el proyecto originario, en la suma reclamada; ello no supone cambio en los hechos alegados por las partes, ni causa de pedir, al fundarse la acción en la reclamación de cantidad para la realización del vallado lateral mencionado, y así el Juzgado, en vez de estimar la reclamada de acuerdo con el presupuesto aportado, no ratificado en el acto del juicio, concede la cantidad correspondiente al valor de la obra dejada de realizar, de acuerdo con el proyecto, es decir, fija la suma procedente de ese incumplimiento contractual, estando establecido que la determinación del denominado "quantum indemnizatorio" es una función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual ( SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22de Mayo de 1.995 , entre otras), sin necesidad de concretarse en ejecución de sentencia, al constar ya en el citado informe pericial ratificado y debidamente contradicho en el acto del juicio, según se ha mencionado.

El motivo se estima y con ello el recurso.

SÉPTIMO.- Costas de esta alzada.-

No se hace especial pronunciamiento por la estimación de ambos recursos, al amparo del artículo 398 de al L.E.C..

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y parcialmente el de Residencial Ispar Madrid S.A., revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 11 de Madrid, dictando otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la primera contra la segunda, debemos condenar a ésta a que abone a la demandante la suma de 37,969.46 euros, más intereses legales desde la fecha la sentencia de esta alzada, sin especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.