Sentencia Civil Nº 781/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1169/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1169/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 EL PRAT DE LLOBREGAT

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 61/2012

S E N T E N C I A Nº 781/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 61/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 El Prat de Llobregat, a instancia de D. Efrain , representado por el procurador D. ALFONSO Mª FLORES MUXI y dirigido por la letrada Dña. EVA USANO GARCÍA, contra Dña. Genoveva ( REBELDE ); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que debo de ESTIMAR la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador D. Justo Luís Martín Aguilar en nombre y representación de D. Efrain , contra D.ª Genoveva y acordar la MODIFICACIÓN del Auto dictado por este Juzgado en fecha 18.03.04 en el Juicio Verbal 86/04 y suspender el régimen de visitas establecido en dicha resolución a favor de la madre.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas, cuya parte dispositiva ya hemos transcrito en la presente resolución, ha sido objeto de apelación por la parte accionante D. Efrain .

En la formulación de su recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la declaración jurisdiccional, instada en la demanda rectora del proceso, frente a la demandada Doña Genoveva , referida a la privación de la titularidad de la patria potestad, por parte de la misma, concediéndola en forma exclusiva, y no ya compartida, en favor del accionante, ante el incumplimiento grave y reiterado de sus deberes maternales hacia sus hijas.

La demandada se encuentra en situación de rebeldía procesal en ambas instancias, mientras que el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La demandada se encuentra en paradero desconocido. La misma ha venido incumpliendo el régimen de visitas acordado de mutuo acuerdo y aprobado judicialmente, y el pago de las pensiones de alimentos.

Consta en las actuaciones informe emitido por el SATAF, el 7 de mayo de de 2012, en le que se refleja la inasistencia de la madre a la entrevista, por paradero desconocido, y el deseo de la menor de no tener contacto con la misma, por no tener una buena vivencia con su madre, a la que ha visto esporádicas ocasiones. En dicho informe se aconseja no establecer, por ahora, un régimen de comunicación y visitas entre la menor y su progenitora, por voluntad de aquélla y por desconocerse las motivaciones y las habilidades maternas, y así lo ha acordado acertadamente el órgano judicial de la primera instancia, con el beneplácito del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Cuestión distinta es la relativa a la privación de la titularidad compartida de la patria potestad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la norma prevista en el artículo 170 del Código Civil ha de ser objeto de interpretación restrictiva, examinándose si el progenitor ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad (S.S. del T.S. de 6 de julio y 18 de octubre de 1996).

La norma de carácter sancionador, prevista en el artículo 170 del Código Civil , sobre las causas de privación de la patria potestad, ha de ser observada más bien como de carácter protector de los intereses de los menores, y adoptada en beneficio de los mismos ( S.T.S de 31 de diciembre 1996 ).

La insatisfacción de las necesidades alimenticias y la falta de comunicación y visitas de un progenitor hacia sus hijos menores de edad, lo cual sucede en el caso enjuiciado, por conducta de la demandada hacia su hija, no siempre ha de conllevar a la privación de la titularidad compartida de la patria potestad, aplicando con rigor el artículo 170 del Código Civil , y en el presente caso, por vecindad civil catalana de las partes del proceso, el artículo 236.6 del Código Civil de Cataluña , vigente en el momento histórico de la presentación de la demanda, pues ya se ha adoptado en el proceso tramitado medida de suspensión de todo régimen de visitas materno-filial, por deseo de la menor, y en aras de tutelar sus intereses, evitándose así situaciones de riesgo o perjuicio para la misma. Además se desconocen las causas del comportamiento o conducta de la madre hacia su hija, a la que nunca ha maltratado. En su consecuencia no procede declarar la extinción de la titularidad compartida de la patria potestad, a lo que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, si bien considera la Sala, concediendo menos de lo pedido, que procede aplicar las prescripciones de los artículos 236.8 y 236.10 del Código Civil de Cataluña , otorgando al progenitor accionante el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad, sin privar a ambos de su titularidad compartida.

De tal manera el progenitor, en ejercicio exclusivo de la patria potestad, podrá adoptar las decisiones cotidianas que considere oportunas en interés de su hija, sin necesitar el acuerdo de la progenitora.

La situación de ejercicio exclusivo de la patria potestad por el progenitor, con exclusión de la madre de la misma, podrá ser objeto de revisión, a instancia de parte, en sede de proceso de modificación de medidas, en donde puede adoptarse la decisión de la recuperación del ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. JUSTO LUIS MARTIN AGUILAR, en nombre y representación de D. Efrain , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de El Prat de Llobregat, en fecha 15 de junio de 2012 , en proceso de modificación de medidas, número 61/2012, y en su consecuencia se concede el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad de la menor Amanda , en favor del progenitor, manteniéndose no obstante la titularidad compartida.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.