Sentencia Civil Nº 781/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 967/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 781/2013

Barcelona, 17 de diciembre de 2013

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 967/2012

Guarda Y Custodia Contencioso núm. 705/2010

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona

Apelante: Fausto

Abogado: Xavier Badia Clols

Procurador: Jorge Belsa Colina

Apelada: Aurelia

Abogada: Elisabeth Martin Ibañez

Procurador: Fco. Javier Manjarin Albert

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21 de mayo de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: En atención a lo expuesto procede acordar las siguientes medidas en relación con la menor Isidora ante la ruptura de la relación de pareja estable de sus padres:

1ª) la guarda y custodia ordinaria dela misma se otorga a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de la guarda y custodia que corresponde al padreen el tiempo de relación y estancia con ella, que será el que libremente convengan ambos progenitores en función de sus circunstancias y del mejor interés de la hija.

Con carácter subsidiario a cualquier acuerdo al que puedan llegar ambos progenitores se establece el siguiente régimen mínimo: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas que la llevará al domicilio materno.Excepcionalmente, si el padre justifica con al menos un mes de antelación que no podrá hacerse cargo de su hija por razones de trabajo un fin de semana concreto, le podrán corresponder los dos fines de semana siguientes seguidos, pero ello será sólo una vez cada dos meses (salvo acuerdo entre ambos padres, por descontado) pues no puede olvidarse que los tres hijos de la actora son de distinto padre y lo lógico es que se organice de manera que de ser posible los niños estén un fin de semana con ella y otro con sus respectivos padres.

Las estancias de fines de semana se prolongarán a los días anteriores y posteriores al fin de semana en cuestión, en el caso de que los mismos sean festivos, así como en los llamados 'puentes'.

Los días festivos intersemanales se repartirán alternativamente entre padre y madre, correspondiendo el primero que haya después de notificarse esta sentencia al padre, y así sucesivamente. En caso de que el día festivo inter semanal corresponda al padre, recogerá a la menor a las 10 horas en el domicilio materno reintegrándola en el mismo a las 20 horas.

Este régimen comenzara el fin de semana del uno de junio, que la menor pasará con aquel de sus progenitores a quien corresponda conforme al régimen que hasta ahora llevaban.

Las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán íntegramente al padre;las de Navidad serán por mitad entre ambos progenitores, y la elección del período corresponderá en los años impares a la madre y en los pares al padre; el primer periodo abarcará desde el comienzo de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 31 diciembre a las 10 horas, y el segundo desde el 31 diciembre a las 10 horas hasta el día anterior al reinicio de la escuela a las 20 horas.

En cuanto las vacaciones de verano de julio y agosto corresponderán por quincenas alternas a cada progenitor, eligiendo turno en los años impares la madre y en los pares el padre.

La elección de turno en cada año deberá comunicarse del uno al otro progenitor con al menos un mes de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones de Navidad, y en las de verano la antelación será de un mínimo de dos meses, es decir antes del 30 de abril de cada año.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto a la menor la segunda mitad del período vacacional.

El padre podrá comunicarse diariamente por teléfono con su hija, dentro del período de las 19 a las 19,30 horas. Durante los periodos de vacaciones ambos progenitores podrán comunicarse con la misma en el mismo horario, al menos en días alternos, cuando no la tengan en su compañía.

Se recuerda a ambas partes que conforme al artículo 139 del Código de Familia citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual.En los mismos términos se pronuncia el actual art.236-11-6 del CCC aprobado por Llei 25/2010.

Así mismo se les recuerda que mientras su hija sea menor de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde reside la niña cuando está en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a la misma.

2º) se señala una pensión alimenticia a favor de la menor de300€ mensuales que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de agosto de 2010 en la cuenta corriente bancaria que al efecto le haya indicado la Sra. Aurelia . Esta cifra se actualizará anualmente conforme a los incrementos del IPC de Barcelona a partir de junio de 2013. Así mismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos dela menor de material escolar del principio de curso, batas, uniformes, equipos de deporte y libros de texto, y los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los necesarios o al menos convenientes para el desarrollo de la menor, de carácter imprevisible o previsibles pero episódicos, tales como lossanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social(por ejemplo, gafas, ortodoncia,psicólogo o logopedia en su caso). En cuanto a las posibles actividades extraescolares también se abonarán por mitad siempre que previamente hayan sido consensuadas entre ambos.

No procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición, y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda otorgar la guarda y custodia a la madre, solicitando se adopte un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas de viernes a viernes; cada uno se haría cargo de los gastos de la menor, que hoy cuenta con ocho años de edad, cuando la tuviera en su compañía ,y los gastos extraordinarios se abonarían por mitad previo consenso, así como los gastos escolares en la cuenta que la madre designase. Subsidiariamente estima excesiva la suma que determina en concepto de pensión alimenticia, solicitando se reduzca a 200 €. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere a la doctrina y jurisprudencia sobre el tema de la guarda y custodia compartida, ninguna referencia vamos a hacer ante la exhaustiva relación que ambas partes hacen sobre el particular, por lo que entraremos directamente en el examen del concreto caso de autos.

Nos encontramos con que el apelante marchó de la vivienda familiar sita en Barcelona y propiedad de la actora en el otoño de 2007, a una vivienda propiedad de él y su familia sita en Cabrera de Mar, quedando la menor con la actora. En 2009 acuerdan un régimen de guarda y custodia compartida, régimen que finalmente adoptó el auto de medidas previas de 8-4-2010, en concreto de viernes a viernes. Tales medidas quedaron sin efecto por auto de 23-7-2010 al haber caducado. En el informe del SATAF de 11-4-2011 se puso de relieve una serie de circunstancias que resultaban contraproducentes en esa organización familiar. Por un lado, la falta de entendimiento entre los progenitores, con valores y concepciones de la vida antagónicas, así como la disparidad de proyectos educativos. También se ponían de manifiesto los continuos desplazamientos de la menor, ya que el colegio está en Barcelona. La misma presentaba síntomas de cierto malestar emocional, con llamadas constantes de atención ( lo que a puso también de manifiesto la canguro en la prueba testifical ) indicando dicho servicio que incluso podría contar con soporte terapéutico .Tal situación se ha vuelto a ratificar en el informe de 5-4-2012. En el mismo se hace constar que la madre convive con otros dos hijos, entonces de 12 y 2 años frutos de otras relaciones. Ambos progenitores mantienen posturas parentales difícilmente reconciliables, evidenciándose un alto grado de hostilidad y un importante desprestigio mutuo como padres. Este punto de partida, indefectiblemente mediatiza el rol parental, ya que no permite el entendimiento ni el respeto por la diferencia hacia el otro progenitor. En las conclusiones viene a decir que se confirma la coexistencia de una serie de variables a considerar a la hora de mantener la guarda compartida, más allá de ser entendida como una mera distribución equitativa del tiempo y de los espacios parentofiliales. Las mayores contraindicaciones que presenta en la actualidad esta familia, son la imposibilidad de consenso y de comunicación parental; la falta de respeto y de reconocimiento hacia la parentalidad del otro, entendido como un complemento válido y legítimo, y las discrepancias en la praxis educativa de la hija común. Estos factores, ineludiblemente, interfieren la continuidad pedagógica de Isidora y se considera que le generan un sobre esfuerzo de readaptación continua al funcionamiento de ambos entornos parentales, ya que no contribuyen a su estabilidad emocional. Este punto de partida, pues, compromete cualquier modalidad de custodia, en especial la filosofía de base de la custodia compartida, ya que no posibilita el diseño de una actuación parental conjunta, basada en la coeducación y en la cooperación parental. Si ello es así, si además la menor con la madre también comparte sus vivencias y actividades propias de su edad con sus hermanos, mientras que cuando está con el padre ha que quedarse con una canguro casi cada día de la semana de ocho a once de la noche más los días que el padre trabaja los fines de semana haciendo colaboraciones musicales, si además el régimen de comunicaciones cuenta con dos días intersemanales, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar este motivo de recurso, tal y como interesó el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Y en cuanto a la pensión alimenticia de 300 € a 200 que el padre interesa subsidiariamente, vemos que éste ingresa mensualmente1.300 € por el alquiler de un local, 426 de prestación de desempleo, 450-500 de beca de la opera de Sabadell y en 2011 un total de 2.882,35 de colaboraciones musicales. Dice pagar 525 € de préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda en la que vive, propiedad de su madre un 50% y de él y sus dos hermanas el otro 50 %, por lo que a él le correspondería pagar 175. En 2009 declaró una base imponible de 9.287 €. La madre por su parte en dicho año declaró 10.306 €, y aunque la empresa de la que es administradora única ha sufrido pérdidas en los últimos años, en las diligencias finales reconoció que por su actividad empresarial había ingresado al 2011 unos 50.000 €, más de los 1500 que dijo en la vista de medidas previas y de los 1200 de la demanda. El colegio de la menor supone un promedio mensual de 416 €. En estas circunstancias que la suma determinada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en el art- 237 CCC, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta será a cargo del apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fausto , contra la sentencia de fecha21-5- 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 51 de los de Barcelona debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a diecisiete de diciembre de dos mil trece, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.