Sentencia CIVIL Nº 781/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 212/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 212/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 1171/2016
Parte recurrente/Solicitante: Diana
Procurador/a: Anna Albalate Dalmases
Abogado/a: Sandra Burgos
Parte recurrida: Carlos Manuel
Procurador/a: Gracia Soler Garcia
Abogado/a: Juan Carlos Gómez León
SENTENCIA Nº 781/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Ana Mª García Esquius (ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 15 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores núm 1171/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Albalate Dalmases, en nombre y representación de Diana contra Sentencia de fecha 21/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procurador/a Gracia Soler Garcia, en nombre y representación de Carlos Manuel , siendo parte el Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Debo ESTIMAR la demanda de gusrda y custodia interpuesta por Carlos Manuel frente a Diana con las siguientes medidas: 1.- La custodia compartida en favor de ambos progenitores con el siguiente régimen : - Se establece un sistema de custodia por semanas alternas, iniciándose el domingo a las 20,30 horas en el que el cónyuge al que corresponda estar con la menor deberá recogerla en el domicilio del progenitor con el que se encontrare.

- En cuanto a las vacaciones escolares se dividen por mitad, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre la segunda mitad, y al revés en los años impares con la siguiente división y ratificando lo acordado en su día en el auto de medidas provisionales : - Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos de cinco días, el primero desde la salida del centro escolar el viernes que el menor inicia las vacaciones escolares (o día de comienzo de las vacaciones, si es anterior), hasta el miércoles a las 20 horas. Y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el inicio de las clases.

- Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de Navidad se repartirán: 1º. Desde que empiece las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.

2º. A partir de las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el fin de las vacaciones escolares.

- Vacaciones de verano: se establecen dos períodos, el primero comprenderá los días no lectivos de junio, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto; y el segundo período comprenderá la primera quincena de julio y agosto, y los días no lectivos del mes de septiembre.

Después de cualquier período vacacional el primer fin de semana del régimen de visitas ordinario corresponderá al progenitor que no hubiere tenido consigo a la menor.

Ambos progenitores se obligan a permitir y facilitar la comunicación del hijo con el progenitor que no esté disfrutando en ese momento de la compañía del mismo.

La potestad será compartida debiendo ambos progenitores actuar de acuerdo con el interés de la menor en aquellas decisiones esenciales, como la educación y salud de la menor, asegurando en todo momento su integridad. Las decisiones en dichos ámbitos serán consensuadas, debiendo acudir al Juez competente en caso de desacuerdo.

2.- La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , junto con el ajuar doméstico, se realiza en favor de la Sra. Diana como titular.

3.- Cada progenitor deberá asumir los gastos de alimentación y vestido de la menor cuando con él se encuentre.

Los gastos ordinarios de la menor, que en este caso es la guardería, y todos aquellos que puedan generarse, se abonarán por mitad por ambos progenitores en una cuenta conjunta.

Los gastos extraordinarios de la menor deberán ser consentidos expresamente por ambos progenitores, mediante comunicación por burofax al otro progenitor, entendiendo que consiente en su realización si en el plazo de 10 días desde su recepción no manifiesta su oposición. Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por mitades.

Se entiende como gastos extraordinarios aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, entendidos como derivados de una situación o suceso no previsible,como los gastos médicos o farmacéuticos no incluidos en la seguridad social o seguro privado, los académicos o lúdicos no ordinarios y que hayan sido acordado por ambos progenitores ( actividades extraescolares, clases de repaso, colonias, viajes educativos...) 4.- Sin costas ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/09/2018, acordándose en fecha 28/9/2018 la práctica de diligencias finales , quedando las actuaciones para resolver una vez practicadas.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso y contra la cual formula recurso la parte demandada Sra. Diana , establece un sistema de guarda compartida como formula de ejercer la potestad ambos progenitores, con un sistema de alternancia semanal de permanencia con cada uno de ellos . la custodia a la que nos referimos afecta a la única hija en común, Adela , que en la actualidad cuenta apenas 4 años de edad.

En su escrito de recurso la madre alega incongruencia de la resolución apelada en relación a los hechos y circunstancias acreditados en el procedimiento.

La congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la correlación o correspondencia de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( SSTC 109/1992 [RTC 199210) y dispone de forma imperativa que las sentencias 'deben ser claras, precisas y congruentes ' y que 'harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' por lo que las sentencias 'se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho.

No hay incongruencia en la sentencia cuando hay una evidente correlación entre lo peticionado por el actor y lo resuelto , y cuando se ha valorado de forma suficiente y en relación a los hechos alegados en la demanda, la petición que se formula .

Por lo tanto se incurre en incongruencia cuando no pueda apreciarse la adecuada correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes contenidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso -demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma-, y se producirá en la modalidad extra petita cuando la sentencia resuelva sobre pretensiones o excepciones no formuladas oportunamente por las partes, siempre y cuando ello se haga más allá de lo que permite el principio iura novit curia , o la pretensión atendida por la sentencia no debiera operar automáticamente o no se encuentre implícita en la que se ejercita expresamente por la parte (STSJCat 23/2013 de 25 mar. FD1, con cita de las SSTS1 117/2012 de 29 feb . FD4 y 777/2010 de 9 dic. FD2).

A la vista de tales parámetros la sentencia , que resuelve sobre lo peticionado por la parte demandante y la oposición expuesta en la contestación, no incurre en incongruencia. Ha resuelto sobre las medidas exactas que constituían la base del proceso, acerca de la potestad, guarda y pensiones alimenticias de las menor y sobre las consecuencias de la ruptura, que era lo que constituía objeto del proceso. Otra cuestión distinta es que haya podido incurrir en error en la valoración de la prueba practicada , o que lo resuelto no sea aquello querido por alguna de las partes. Pero como ha dicho de forma reiterada la Jurisprudencia ( entre otras SSTS. S-. 16 de abril de 2014 ) para que el error en la valoración de la prueba deba ser patente, ha de ser 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia' de modo que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones...'.

En esta alzada, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, el objeto de debate, y las alegaciones de la apelante, como Diligencia Final la Sala consideró procedente acordar requerir Informe a los Servicios Sociales de zona, y al Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 que conoció del Procedimiento incoado a raíz de una denuncia de la aquí apelante Sra. Diana , de modo que se ha podido tener incluso un mejor conocimiento de las circunstancias concurrentes y la decisión de la Sala viene a coincidir finalmente con la decisión de la juzgadora de instancia sin apreciar r el error genéricamente invocado en el recurso. . .



SEGUNDO.- Lo que ha quedado suficientemente probado es que la relación personal entre ambos progenitores no es buena. No existe una comunicación fluida, y ambos tienen posturas antagónicas.

La posible violencia de género , de haberse declarado probada, hubiera planteado la imposibilidad de atribuir una custodia compartida, pero lo cierto es que la Sentencia dictada pro el Juzgado de lo penal, en fecha 1 de junio de 2018, es decir, con posterioridad al dictado de la sentencia de Primera Instancia que decidió sobre la guarda, absuelve al Sr. Carlos Manuel de la imputación de los delitos de acoso y coacciones , poniendo de relieve la resolución penal que los incidentes se producen en mayor medida en las recogidas y entregas de la menor.

También en el Informe de los Servicios Sociales de la localidad de Castellar del Valles , emitido en fecha reciente, el 16 de octubre del presente año, se indica que de las entrevistas efectuadas con los miembros de la pareja por separado se desprenden problemas de relación y denuncias cruzadas entre ambos, y desde Servicios Sociales se recomienda pedir la intervención del ETAF, pero no aprecian indicadores de riesgo.

Desde luego el sistema de guarda compartida tiene como finalidad última el beneficio o el interés del hijo o hija porque en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre. Cual medida que se adopte en la sentencia que declara la separación , divorcio o nulidad del matrimonio , con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor , valorando sus necesidades presentes y futuras y también , si ello es posible , su voluntad.

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya , adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor e inspira también el Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio ,cuyo artículo 233-11 al establecer los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, se tendrán en cuentas las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 .

Porque en principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fín de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores.

La bondad de este sistema exige de la colaboración de ambos , colaboración que es también necesaria para la formación integral del menor y esencial para un desarrollo armónico de su personalidad. Ser conscientes de que cuentan con el apoyo y la presencia de ambos progenitores, pese a la separación, aporta a los hijos seguridad y aumenta su confianza . Evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se vé obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

El Ministerio Fiscal, que actúa en el proceso como garante del bienestar del menor, solicitó en el acto de la vista y reitera en esta alzada, el establecimiento de un sistema de guarda compartida.

La apelante en su escrito de recurso introduce nuevos hechos, no mencionados con anterioridad y efectúa imputaciones que podrían llegar a considerarse muy graves sin acompañar a su escrito prueba alguna de ningún tipo que apoye dichas afirmaciones ni proponer la práctica de prueba en esta alzada sobre los mismos. De ahí que tampoco pueda estimarse que las valoraciones que efectúa hagan vislumbrar ni el posible error ni que existan argumentos concluyentes para estimar que el padre no se encuentra en condiciones de ejercer responsablemente la paternidad. Por el contrario, lo que si evidencian es la mala relación entre ambos litigantes .

A este respecto debe indicarse que el Tribunal Superior de Justicia ha venido pronunciándose sobre este particular , diciendo que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género, aquí inexistente) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe. ( sentencia de 16 de Noviembre de 2017) Asi en la STSJCat 51/2016 de 27 de junio o en la STSJCat de 28 de septiembre del mismo año, se rechazaba que los problemas de comunicación entre los progenitores fuesen un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida, pero ello siempre que tal conflictividad no fuese grave ( SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio ), y no afectase a los menores. Y en la STSJCat 73/2016 de 28 de septiembre, decía que esta doctrina debe ser aplicada cuando la conflictividad se ha visto favorecida con actuaciones entre las partes de falta de respeto mutuo, siempre y cuando esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del menor. En la STSJC de 19 de mayo de 2014 con referencia a resoluciones anteriores de la esta Sala volvía a declarar que no cabía sostener 'de manera automática' que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si ésta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2) recordando que en el mismo sentido, el Tribunal Supremo había señalando que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ' ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul . FJ4).

No hay constancia en autos de que la grave conflictividad generada tras la separación de los padres ,dada su animadversión reciproca, esté afectando seriamente la salud y el comportamiento de la niña, ni que ésta sienta rechazo hacía el padre o sufra algún tipo de malestar por compartir su tiempo con él. Los domicilios se hallan próximos, la menor ha empezado la escolarización, y no hay constancia de incidentes graves desde que se dictó la sentencia hace ya mas de un año, período de tiempo en que habrá debido de regir el nuevo sistema de custodia establecido por lo que el recuso debe ser desestimado si bien, dado que se mantiene esta conflictividad y a fin de que pueda llegar a incrementarse, se acuerda imponer a las partes un seguimiento por parte de los Servicios Sociales de Zona que deberán informar al Juzgado con una periodicidad semestral, del desarrollo del sistema de custodia establecido .



TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC, no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Diana , representada por la Procuradora Dª Anna Albalate Dalmases contra la sentencia dictada en fecha 21 de Julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia num 8 de DIRECCION000 , autos 1171/2016 SE CONFIRMA la referida resolución , si bien se complementa en el sentido de acordar un seguimiento por parte de los Servicios Sociales de Zona que deberán informar al Juzgado con una periodicidad semestral, del desarrollo del sistema de custodia establecido . No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

Los Magistrados :