Sentencia CIVIL Nº 781/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 140/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0059950
Recurso de Apelación 140/2017
Autos Nº: 494/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 24 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandado: DON Rafael
Procuradora: DOÑA ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO
Impugnante-demandante: DOÑA Flor
Procuradora: DOÑA PILAR AZORIN-ALBIÑANA LÓPEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 28 de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 494/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Rafael , representado por la Procuradora Doña Ana Belén
Gómez Murillo.
De la otra, como impugnante-demandante Doña Flor , representada por la Procuradora Doña Pilar
Azorín-Albiñana López.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dª Flor , contra D. Rafael debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración que se señalan en los apartados 1º y 2º de este fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las establecidas en los apartados 3º y siguientes del mismo: 1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

3º) No hay pronunciamiento sobre el uso y disfrute del domicilio conyugal.

4º) Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijos menores habidos en el matrimonio de los litigantes Natividad y Luis Alberto a la madre, pero con ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los mismos.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las concernientes a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de los menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

Notificada extrajudicial y fehacientemente al no custodio la decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de los menores.

El progenitor no custodio deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios su hijos y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con sus hijos menores, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el/la profesor/a tutor/a o demás profesores/as de los menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijos para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria a los menores en relación con la información, tanto verbal como escrita, referida a su salud.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores cuando los tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través de los propios menores y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con los menores cuando éstos se encuentren en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que los menores no tengan contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrán durante el horario en que los menores permanezcan en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre los menores que estén bajo su guarda, cuando aquellos no se hallaren en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vayan a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

5º) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dichos menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en que los recogerá hasta el lunes o primer día lectivo siguiente a la hora de inicio de la actividad escolar en que los reintegrará al mismo.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares'(festivos no consecutivos unidos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los festivos intersemanales no unidos al fin de semana los disfrutarán los menores alternativamente con ambos progenitores, comenzando por el no custodio.

Igualmente podrá el padre tener consigo al hijo menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido por cualquier medio extrajudicial que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

6º) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes el padre abonará a la madre en una cuenta bancaria de titularidad de ésta la suma mensual de mil cuatrocientos euros mensuales -700 euros/ mes/hijo- , en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

La pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, el 30 de marzo de 2015, sin perjuicio de que puedan deducirse de su importe aquellas cantidades que el demandado acredite haber satisfecho a la actora en pago de dicha pensión o directamente a terceros por alguno de los conceptos comprendidos en la noción de alimentos contemplada en el artículo 142 del Código civil.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización, dada la fecha en que nos hallamos, tendrá lugar el 1º de enero de 2017.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor, y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente.

La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse extrajudicialmente por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al del requerimiento no se notificare en igual forma al consultante la oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.' Con fecha 19 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Subsanando la omisión padecida al dictar la sentencia recaída en los presentes autos con fecha 17-5-2016, se acuerda completar el fallo de la misma en los términos que se dicen en el razonamiento segundo de esta resolución.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Rafael , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Flor escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide inicialmente que se incluya la vista intersemanal el martes desde la salida del colegio o 16,30 horas hasta el miércoles hasta las 900 o la entrada en el colegio y que se fijen 600 euros al mes de alimentos y se alega entre otras razones que la escolarización de los menores y el alquiler de la vivienda se debió a los elevadísimos ingresos de doña Flor y explica que los ingresos de la actora son por lo menos de 27168 euros al mes y recuerda que hay empleada que cuida de los menores , admitiendo que los gastos de colegio al mes son de 855 euros por 10 meses y cifra gastos por menor de 1012,5 euros , añadiendo gastos de comedor , matrícula todo lo cual se incrementa a 1089,17 euros por cada uno de los menores al mes . Refiere un salario de importe bruto de 5841 . Destaca que el acuerdo alcanzaba un día intersemanal el martes que no se reflejó en la resolución , aunque se pactó .

Se presenta oposición.

Por su parte doña Flor pide que se deje sin efecto la pernocta intersemanal y en su caso que se traslade al jueves lectivo intersemanal y que se fijen 1000 euros mensuales por cada hijo y alega entre otras razones que el interesado abona 1300 euros de alquiler y reseña que el padre tiene ingresos de 6000 euros al mes y que los gastos de los menores ascienden a 2422 euros al mes por cada uno y precisa que el nivel de vida de la familia era elevado y menciona el trasiego continuo de viviendas ; recuerda el gasto de empleada de hogar por 800 euros al mes . Precisa los viajes de negocios del padre . Reseña los pagos que ha de hacer mensualmente , préstamo personal, hipotecario , BBVA con un total de 26710 euros , y añade el pago de proveedores, salario de empleado , gastos de suministros, colegiación , que supone que apenas le queda liquidez para poder fijar nómina. Refiere el gasto de alquiler de 2200 euros , colegios por valor de 1578 euros .

Señala que hay que aumentar el bonus variable .



SEGUNDO.- Se cuestiona el régimen de visitas instando el apelante su incremento, si bien tal pretensión ya fue atendida mediante el auto aclaratorio dictado por el Juzgador siendo ahora impugnante precisamente la progenitora materna que cuestiona dicha ampliación.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario de los menores- la determinación de un día para las visitas intersemanales del padre con los hijos sin duda permiten reforzar aquellos vínculos paterno - filiales al participar el padre en el ámbito cotidiano de los hijos ( tareas escolares de los hijos en el domicilio paterno, baños , cenas , etc.., ) así como involucrar al padre en el área escolar o educativa de sus niños llevándolos al colegio al día siguiente , todo lo cual permite afianzar los lazos familiares entre padres e hijos dotando a éstos de mayor estabilidad y seguridad psico-afectiva , sin que existan datos para modificar el día intersemanal y ello a salvo de los acuerdos que en el interés preferente de los menores puedan alcanzar los padres.

Se confirma la sentencia y auto recurrido por ser conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso significando en todo caso que la decisión judicial no viene delimitada por los márgenes determinados por las exigencias de la Justicia rogada sino fundamentalmente sujeta a los principios inherentes del Favor Minoris .

Se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos nacidos en los años 2011 y 2012 , instando el padre su reducción y la madre su incremento .

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente presenta nóminas de 1868,23 euros,10510,24 euros, 6035,01 euros , 2720,49 euros , teniendo en 2014 unos importes íntegros satisfechos de 94142,15 euros y retenciones practicadas de 32014,13 euros . Y en el año 2015 informa la empresa Telefónica que entre enero y septiembre ha percibido como retribuciones dinerarias 76332,29 euros y como retribuciones en especie 12284,60 euros .

Según la declaración fiscal del año 2014 tuvo un rendimiento neto de 96563,82 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 31.931,41 euros.

Cuenta con un alquiler de 1300 euros al mes .

Respecto de los ingresos de la madre manifiesta en el interrogatorio que además de pagar los préstamos contraídos para el negocio de farmacia , la empleada con la cuenta , para vivir y atender sus necesidades familiares se suministra del dinero de caja y atiende cargas familiares por unos 6000 euros mensuales que concreta en el pago de alquiler, - 2200 euros al mes según contrato incorporado a los autos - la persona que la ayuda y asiste en el domicilio, (800 euros ) colegios , alimentación, etc.., siendo así que la prueba documental incorporada a los autos certifica mediante oficio de BBVA que doña Flor se encuentra al corriente de pago del préstamo cuyos últimos dígitos son 325873, del que es titular. Abona asimismo sendos créditos a Deutsche Bank por 2138,55 euros y 3404,36 euros ambos con vencimiento en el año 2035 según se documento al folio 420 de los autos .

Los resultados de la Explotación de DIRECCION000 SL en el año 2014 arrojan un numerario de 2854,39 euros .

En relación a los gastos de los menores constan recibos escolares de Natividad de 815 euros , incluido comedor además de gastos de natación y otros educativos informando el centro educativo que los gastos durante 10 meses alcanzan a 645 por concepto de enseñanza , 210 de comedor y 55 de actividad extraescolar , teniendo Luis Alberto el mismo gasto a excepción de los 55 euros.

De todo cuanto se ha expuesto la Sala no puede sino concluir en el acierto del Juzgador de Instancia que ni por exceso ni por defecto infringe aquellas exigencias de equidad normativa.

Se confirma la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Rafael y la impugnación formulada por Doña Flor contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 494/15, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0140-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe