Sentencia CIVIL Nº 781/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 909/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20130006644
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 909/2017
Asunto: 600943/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 549/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Isidora
Procurador: JOSE LUIS RAMIREZ SERRANO
Abogado: MARIA JESUS MONTERO GANDIA
Apelado: Pelayo y MINISTERIO FISCAL
Procurador: VICENTE RAFAEL GALLEGO RUIZ
Abogado: ALVARO MORALES CEJAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 549 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 909 DE 2017.
SENTENCIA Nº 781/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 549 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Pelayo representado en el recurso por el Procurador
Don Vicente Rafael Gallego Ruiz y defendido por el Letrado Don Álvaro Morales Cejas, contra Doña Isidora
representada en el recurso por el Procurador Don José Luis Ramírez Serrano y defendida por la Letrada Doña
María Jesús Montero Gandía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas número 549 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por Procuradora de los Tribunales Dª. Lidia Andrades Pérez, en nombre y representación de D. Pelayo , contra Dª. Isidora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Capitán González, y ACUERDO: 1º) Modificar el régimen de visitas establecido en el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada el 25 de febrero de 2014 en el seno del procedimiento que con el número 1.188 del año 2013 se siguió entre los ahora litigantes, estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del padre respecto de su hija menor Tania : - El régimen de visitas de la menor a favor del padre será aquel que libremente pacten los progenitores.

No obstante, para el supuesto en el que no se pusieran de acuerdo, la menor pernoctará con el progenitor paterno y el padre tendrá en su compañía a su hija el día de descanso laboral, con el siguiente horario: En el caso de que el día de descanso laboral sea sábado o domingo o vacaciones escolares, el padre recogerá a la menor en el domicilio materno a las 10.00 horas y la reintegrará o bien, al día siguiente en el domicilio familiar a las 10.00 horas (en el supuesto de el día de descanso sea el sábado) o la reintegrará al día siguiente a la en la entrada del colegio, llevándola directamente al centro escolar.

Además la menor estará en compañía del progenitor paterno durante el periodo que el mismo tenga de vacaciones laborales.

Se facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otra vía de la hija con el progenitor no custodio, el cual podrá comunicarse con la misma siempre que lo desee respetando los horarios de descanso y las actividades de ésta.

2º) Modificar la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija menor, estableciendo la misma en la suma de 150 euros, cantidad ésta que deberá satisfacer el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta bancaria que la madre designe al efecto, cantidad actualizable anualmente según los Índices de Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial Competente.

3º) No haber lugar a la modificación de la obligación a cargo del Sr. Pelayo de contribuir al préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, obligación a la que ha de hacer frente.

4º) No efectuar especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 5 de mayo de 2016, unos meses antes de que se cumpliesen los dos años de la Sentencia de menores de 25 de febrero de 2013 que aprobó las medidas acordadas de común acuerdo por las partes en convenio regulador de 29 de julio de 2013, insta el esposo, Don Pelayo , modificación de dos de las medidas allí acordadas en base a la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para convenirlas y luego ser aprobadas por la sentencia, la primera de ellas se refiere al régimen de guarda y custodia y visitas de la menor, respecto a la que el promotor de la modificación propone alteraciones puntuales para acomodar el régimen de visitas y estancias a la vida laboral del progenitor paterno, habiendo mostrado su conformidad con el citado acuerdo la parte demandada, siendo aprobadas por la sentencia recurrida, que no ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal; la segunda, consistente en la reducción de los alimentos que el padre debe abonar como contribución para el sustento de la hija común desde los 250 euros que se fijaron en la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador a 150, pretensión que es estimada por la resolución recurrida habida cuenta de lo que considera aumento de las cargas a que se ve obligado judicialmente a hacer frente el demandante, embargos y sumas condenatorias de sentencias penales; y la tercera la que supone la obligación del actor de hacer frente al préstamo hipotecario que grava la que fue residencia de la pareja, petición que ha sido rechazada y que no es objeto del recurso, por lo que la apelación queda reducida al análisis de la procedencia o no de la disminución de la pensión alimenticia, pronunciamiento contra el que se alza la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba al recoger como 'cargas' a que se ve obligado judicialmente el Sr. Pelayo , un embargo precisamente por impago reiterado de pensiones alimenticias, así como otros embargos trabados en los autos de ejecución por las resoluciones dictadas en el seno de procedimientos penales todos ellos por haberse acreditado el impago voluntario, consciente y deliberado de la pensión alimenticia a que venía obligado, pese a gozar de recursos económicos para ello.



SEGUNDO .- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; y, e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos, menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 antes citado de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante trabaja y tiene la misma fuente de ingresos que tenía antes del divorcio, y no ha acreditado una merma de ingresos más allá de a través de un ejercicio contable realizado por el mismo, debiendo primar el interés de los menores, sin que se trate de un supuesto similar a los enjuiciados en las citadas sentencias recientes del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 . No puede pretender el apelante reducir la pensión de alimentos para su hija, de 250 a 150 euros, alegando que al momento en que se firmó el convenio regulador, en julio de 2013, trabajaba como camarero obteniendo ingresos de 1200 euros mensuales, y en la actualidad se encuentra en el desempleo, y no percibe ningún tipo de prestación o subsidio, si no acredita que su situación profesional habría evolucionado en modo negativo de forma imprevista e injustificada poco tiempo después de aprobarse por la sentencia de divorcio el convenio al que las propias partes habían llegado. Por el contrario, en el propio texto de la demanda encontramos un contrasentido, pues en la medida que interesa modificar en primer lugar, la guarda y custodia de la hija, contempla la conciliación con el mismo de su vida laboral, para luego utilizar la rebaja de la pensión con la ausencia de trabajo, lo que debería haber sido objeto de prueba por la parte que pide la reducción, encontrándose el procedimiento carente de cualquier intento en ese sentido no siendo creíble que un hombre joven, como es el demandante, nacido el NUM000 de 1976, y por tanto con 42 años de edad, no encuentra trabajo como camarero en la Ciudad de DIRECCION000 , y si algún óbice ha podido tener para trabajar han sido las consecuencias de los procedimientos penales en que ha sido objeto, precisamente por su recalcitrante actitud de incumplimiento de las obligaciones que consensuadamente acordó con la otra progenitora para la obligación común de alimentos de la hija de ambos litigantes. Por todo ello, atendiendo al prevalente interés de la menor, no se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser estimado el recurso, manteniendo la cuantía de la pensión en el importe de 250 euros mensuales fijados en la sentencia de menores de 25 de febrero de 2014 .



TERCERO .- Establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don José Luis Ramírez Serrano en nombre y representación de Doña Isidora , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 540 de 2016, debemos acordar y acordamos no haber lugar a la modificación de la medida relativa a los alimentos de la menor hija de los litigantes, acordada en la sentencia de Menores de 25 de febrero de 2014 , confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.