Sentencia CIVIL Nº 781/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 404/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 404/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 651/2017

PONENTE SR. PINAZO TOBES

S E N T E N C I A nº 781

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 7 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 404/2019, en los autos de juicio ordinario nº 651/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Jose Ángel y doña Rosario, representados por el letrado don Javier Fraile Mena y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Santander, S.A., representado por la procuradora doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Jose Ángel Y DOÑA Rosario, contra BANCO SANTANDER S.A.y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la Cláusula Quinta (gastos) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 20 de mayo de 2.004 ante el Notario de Granada, don Alberto García-Valdecasas Fernández, con número de protocolo 1.215, así como la cláusula Sexta (gastos) contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha de 25 de septiembre de 2.009 ante el Notario don Antonio Martínez del Mármol Albasini, con número de protocolo 3.265, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación

y tasación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación.

2.- Declaro la nulidad por abusividad del apartado a) de la cláusula 6ª bis (vencimiento anticipado), contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 20 de mayo de 2.004 ante el Notario de Granada, don Alberto García-Valdecasas Fernández, con número de protocolo 1.215, así como el apartado b) de la cláusula Sexta bis contenida en la escritura de ampliación y

modificación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha de 25 de septiembre de 2.009 ante el Notario don Antonio Martínez del Mármol Albasini, con número de protocolo 3.265.

3.- Condeno a BANCO SANTANDER S.A.a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirán en todo lo no afectado por las mismas.

4.- Condeno a BANCO SANTANDER S.A.a abonar a los demandantes la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS( 949, 6 euros), más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

5.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad.

Una vez sea firme esta sentencia, líbrese mandamiento al titular del Registro de condiciones generales de la contratación, para su inscripción en el mismo.'

Con fecha 8 de febrero de 2019 se dictó auto rectificando la sentencia del tenor literal siguiente:

'AUTO

Dña . LAURA MARTINEZ DIZ

En GRANADA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-En el presente juicio se ha dictado sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.018 , habiendo solicitado la rectificación de error material el Procurador Sr. Fraile Mena en el nombre y representación que constan.

SEGUNDO.-En la referida resolución en su Fundamento de Derecho Primero se expresa:

'En aplicación de esa cláusula el demandante, por la escritura de ampliación y modificación del préstamo hipotecario, abonó las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: a) Minuta de notaría 496, 83 €; b) Registro de la propiedad 196, 72 €; c) Impuesto actos jurídicos documentados 383, 63 €; d) Gestoría del Banco 221, 99 €; e) Tasación: 200 €.

Y por la escritura de préstamo hipotecario, abonó las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: a) Minuta de notaría 377, 65 €; b) Registro de la propiedad 144, 65 €;

c) Impuesto actos jurídicos documentados 1.306, 34 €; d) Gestoría del Banco 341, 81 €.

Dichos conceptos y cantidades, deberían figurar al contrario.

Además, en su Fundamento de Derecho Cuarto se expresa: ' En consecuencia, procede declarar la nulidad por abusividad la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 19 de mayo de 2.005 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Marmol Albasini, con número de protocolo 3.402, salvo el inciso relativo a los gastos de tasación, cancelación y los referidos a gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio, cuya validez no se cuestiona', constando

la referencia a dicha escritura por error, tal y como resulta de Antecedente de Derecho Primera y de su Fallo, debiendo constar: 20 de mayo de 2.004 ante el Notario de Granada, don Alberto García-Valdecasas Fernández, con número de protocolo 1.215; y escritura de fecha de 25 de septiembre de 2.009 ante el Notario don Antonio Martínez del Mármol Albasini, con número de protocolo 3.265.

Finalmente en su Fundamento de Derecho Quinto, en el apartado 'Gestoría' aparece:

'En cuarto lugar, la parte actora reclamaba los honorarios satisfechos a la gestoría que había realizados los trámites correspondientes al préstamo hipotecario y su modificación, en concreto 221, 99 y 341, 81 € cuyo pago queda acreditado mediante las correspondientes facturas (documentos números 7 y 12).', siendo que al final de dicho apartado se recoge:

'De este modo, procede condenar a la entidad demandada, a abonar la mitad de las cantidades satisfechas por la actora en concepto de honorarios de la gestoría (derivados del préstamo con garantía hipotecaria), que ascienden a 171 euros.' , cuando debería recogerse 'que ascienden a 281, 90 €'. Por ello, tanto en la conclusión de dicho apartado como en el Fallo de la sentencia, debe constar que la cantidad total que por estos conceptos es objeto de condena, asciende a mil sesenta euros con cinco céntimos (1.060, 05 ), en lugar de los 949, 6 € que constan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-El artículo 214 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, después de proclamar el principio de que los tribunales no podrán variar sus resoluciones una vez firmadas, permite sin embargo, en el apartado 3 rectificar errores materiales manifiestos o errores aritméticos que se hubieran podido cometer, rectificación que puede tener lugar en cualquier tiempo.

En el presente caso el error, ahora advertido, es manifiesto, como se desprende de la simple lectura de los autos, por lo que procede su rectificación.

PARTE DISPOSITIVA

SE RECTIFICA sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.018 , en el sentido indicado en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución.

No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 19 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. Con fecha 21 de octubre de 2019 se dictó auto denegando la pretensión del apelante de falta sobrevenida de objeto.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-La nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación, como condición general de la contratación, debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, en los mismos términos y situación que respecto de la misma estipulación inicial, siendo ambas partes interesadas en la modificación del préstamo, acordada entre ellas y consentida también por la entidad profesional, del mismo modo en que ambas están interesadas en la celebración inicial del préstamo.

En cuanto al vencimiento anticipado, la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La STS de pleno de 23 de diciembre de 2015, y en los mismos términos la posterior de 18 de febrero de 2016, sobre tales bases, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, y ello sin perjuicio de que se haya o no aplicado.

Por ello, y tras recordar, como en términos similares estableció la STJUE de 21 de enero de 2015, que el ámbito de aplicación del artículo 693 LEC, comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario, no coincidiendo con el de la Directiva 93/13, en atención a lo expuesto con anterioridad, debemos rechazar los motivos del recurso, que parten de la imposibilidad de declarar la nulidad pretendida por la parte actora en relación con la cláusula de vencimiento anticipado.

En cuanto a los restantes motivos de la apelación de la entidad bancaria, partiendo del alcance de la nulidad acordada respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, únicamente para el caso de falta de pago de alguno de los plazos convenidos o por incumplimiento, sin excluir el parcial de cualquier obligación derivada de la obligación garantizada, deben desestimarse.

El recurso no puede acogerse en cuanto a mantener la estipulación relativa a la posibilidad de vencimiento anticipado por incumplimiento, de cualquier obligación derivada de la obligación garantizada, suprimiendo la palabra 'cualquier', rechazándose esta posibilidad en la STS de 23 de diciembre de 2015, al suponer tal posibilidad integrar el contrato.

La nulidad de la estipulación sobre el vencimiento anticipado, no acordada en su totalidad, proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, a tenor del punto de partida de la demanda y los apartados que la parte actora consideraba abusivos, no por la mera previsión de vencimiento anticipado, que no era atacada, en relación a las restantes posibilidades contempladas en la estipulación sexta bis.

Es decir, por virtud de la nulidad que en este caso resulta procedente, en relación con el pacto de vencimiento anticipado en este contrato celebrado con consumidores, en ningún caso aquí procede emitir, ní se emitió por la sentencia apelada, ningún pronunciamiento sobre el cierre de la posibilidad para la demandada de acudir al proceso de ejecución hipotecaria, en los términos en su día señalados por la STS de 23 de diciembre de 2015. Aquí no estamos ante el caso de la cuestión prejudicial planteada el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Supremo, ya que en el litigio no trata de una ejecución hipotecaria, donde el Juez se plantee la improcedencia de no aplicar la cláusula de vencimiento anticipado por impago, cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional, artículo 693, apartado 2, de la LEC.

Por último reseñar que la no aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, no impide, en los términos en que procede ser declarada nula, la apreciación objetiva de su abusividad, tal y como hemos razonado, sin que podamos entender la alegación de la apelante sobre la espera a su aplicación efectiva, basándose en un incumplimiento esencial diferente del previsto en el contrato en la estipulación declarada nula reconociendo que debe desaparecer en la relación contractual entre las partes. Precisamente la no conformidad con su eliminación avala el interés jurídico de la pretensión del consumidor dirigida a la supresión del pacto.

En consecuencia a tenor de lo expuesto debemos concluir desestimando el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Banco de Santander SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en el procedimiento 651/2017 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.