Sentencia Civil Nº 782/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 469/2004 de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 782

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 469/2004

JUICIO Nº 432/2003

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de octubre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Separación Contenciosa seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Luis María , que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador SRA. FUENTES RODRIGUEZ y defendido por el Letrado SR. PALACIOS MEDIAVILLA, GABRIEL. Es parte recurrida Cecilia y el MINISTERIO FISCAL, que está representada la primera por el Procurador SR. ORTEGA GIL, MIGUEL ANGEL y defendida por el Letrado SR. DELGADO MARTIN, CARLOS DAVID, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 03.02.04 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimo la demanda de separación matrimonial formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Farré Bustamante, en nombre y representación de Dª. Cecilia , frente a su cónyuge D. Luis María , representado por la Procuradora Sra. López Millet, y, en su consecuencia, acuerdo la separación judicial de los cónyuges y las siguientes medidas:

1º. Se atribuye a la actora la guarda y custodia de los dos hijos menorres habidos en el matrimonio.

2º. Por lo anterior, se le atribuye, igualmente, el uso de la vivienda familiar.

3º. El padre ejercerá su derecho de comunicación y estancia con los hijos los fines de semana alternos desde las 11:00 h. del sábado hasta las 21:00 h. del domingo.

4º. Luis María abonará a la actora, en la cuenta bancaria que ésta solicite, la cantidad mensual de 600 euros en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos menores (revalorización anual conforme al IPC).

5º. Los gastos extraordinarios relativos a los hijos serán sufragados por mitad por ambos cónyuges. A falta de acuerdo se decidirá judicialmente.

6º. Luis María abonará mensualmente a su cónyuge la cantidad de 120 euros en concepto de pensión compensatoria (revalorización anual conforme al IPC).

7º. Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil del lugar de celebración del matrimonio.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18/10/04, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme parcialmente con el pronunciamiento recaído en la instancia, comparece en esta alzada Don Luis María , impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento que establece una pensión alimenticia a favor de los dos hijos del matrimonio por importe de 600 euros mensuales, al considerarla excesiva, ya que mientras sus ingresos son aleatorios y variables, dependiendo del funcionamiento del negocio, la esposa goza de un trabajo estable y bien remunerado, y de la documental obrante en autos, queda acreditado el beneficio de la actividad que se desarrolla, muy inferior a los ingresos de la esposa. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que concede pensión compensatoria a la esposa, ya que la dedicación pasada a la familia, se considera criterio insuficiente para la concesión al venir trabajando desde hace más de dieciocho años, y a mayor abundamiento, no existe desequilibrio que justifique el establecimiento de una pensión; y subsidiariamente, se interesa una limitación temporal de la misma a un año, y que se disminuya su cuantía, al ser el importe señalado desproporcionado. Pretensión a la que se opone Doña Cecilia , al haber quedado acreditado en autos que los ingresos del esposo rondan los 5.000 euros mensuales, haber compatibilizado el trabajo con el cuidado de los hijos y la diferencia en los ingresos los que justifica la concesión de la pensión, siendo una cuestión nueva la petición efectuada con carácter subsidiario, en el sentido de que se limite temporal y cuantitativamente la pensión compensatoria. Por último, el Ministerio Fiscal interesa también la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de impugnación, la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos del matrimonio, el Juzgador de Instancia no es que no tenga en cuenta la documental que consta en autos, sino que por vía de indicios, ante la posición económica manifiesta de la familia (patrimonio inmobiliario acumulado) concluye que los ingresos del recurrente son superiores a los que declara a efectos fiscales. Conclusión lógica, no desvirtuada en esta alzada, siendo por lo demás usual, en supuestos como los que nos ocupa, acudir a estos indicios para determinar la capacidad económica de las partes, en aras a hacer efectivo el mandato constitucional de protección de los menores, que por vía indirecta se verían perjudicados. La cantidad establecida 300 euros mensuales, para cada uno de ellos, es conforme a la capacidad económica del recurrente, y es claro que la esposa también tendrá que contribuir dada la carestía de la vida. Como señala la STS de 5 de Octubre de 1993 "ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal ( Sentencias de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978 ) que, en este caso, el recurrente alega respecto a preceptos que rigen los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que sólo habrá de insistirse en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes, que es lo hecho acertadamente por la Sala de Instancia". Y tampoco es de recibo argumentar que tendrá que alquilar o comprar una vivienda el recurrente, dado que cuenta en su patrimonio con inmuebles de los que puede hacer uso, sin perjuicio de la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de oposición, la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa, la parte recurrente parte del mismo presupuesto fáctico que esta Sala no comparte, que sus ingresos son incluso inferiores a los de la esposa, por lo que el motivo está igualmente abocado al fracaso. Y ello aún cuando esta Sala, no comparte el criterio del Juzgador de Instancia en orden a la procedencia o no de la pensión compensatoria, dado que el presupuesto fáctico del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria ( artículo 97 del Código Civil ) es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio y éste debe valorarse en el momento de la ruptura de la convivencia en relación con la situación inmediatamente anterior y las circunstancias previstas en el precitado artículo sirven para fijar, para cuantificar la pensión a la que sólo se tiene derecho si existe este desequilibrio, sin embargo, la consecuencia es la misma, dado que se constata este desequilibrio, simplemente porque la situación de los cónyuges no va a ser la misma que en el momento de la ruptura de la convivencia y en perjuicio de la esposa, cuyos ingresos son (a tenor de lo expuesto) inferiores a los del actor, lo que va a suponer un empeoramiento en su situación anterior y la cantidad fijada, 120 euros mensuales, es una cantidad ya en sí exigua, teniendo en cuenta (ahora sí) las circunstancias establecidas en el artículo 97 del Código Civil , duración del matrimonio, dedicación de la esposa a sus hijos (compartida con el trabajo) y medios económicos y necesidades de ambos cónyuges. Por otro lado, esta Sala no desconoce la corriente doctrinal que superando una interpretación rígida del artículo 97 y s.s. del Código Civil , predica la temporalidad como forma más efectiva de cumplimiento de la función de restablecer el desequilibrio que puede representar la ruptura matrimonial, lo que habrá que valorarse también en cada caso concreto con objeto de no desnaturalizar el mandato del artículo 3.1 del Código Civil . Pero es cierto, como alega, la parte demandada, que la cuestión es nueva, esto es, no ha sido debatida en la instancia, lo que impide su acogimiento. Como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 , entre otras muchas -; es principio general de derecho, pendiente apellatione, nihil innovetur, conforme al cual "el recurso de apelación" no constituye una nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia ( S. 21 de abril de 1992, 1 de febrero de 1994 y 31 de diciembre de 2002 ), pues dada su naturaleza de recurso ordinario y que la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, es por lo que la resolución de la apelación ha de hacerse con absoluta fidelidad a lo alegado por las partes en procedimiento, sin tener en consideración alegaciones o acciones extemporáneas .

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis María , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, en los autos de juicio de separación matrimonial a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.