Sentencia Civil Nº 782/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 767/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 767/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 967/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VIC

S E N T E N C I A núm. 782/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 967/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VIC, a instancia de D. Horacio , contra Dª. Luz , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Horacio representado en esta alzada por el Procurador Dª ESTHER SUÑER OLLE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Horacio dirigida contra Rosalia , MODIFICO la Sentencia de divorcio dictada acordando:

1.- Ampliar el régimen de visitas fijado a favor del Sr. Horacio de manera que tendrá en su compañía a la menor XENIA los miércoles, desde la salida de la menor de su centro escolar hasta el jueves por la mañana, momento en que la acompañará a su centro escolar. En el caso que el jueves sea festivo en lugar de llevarla al centro escolar, la acompañará a casa de la madre.

2.- Desestimar la reducción de la pensión de alimentos, manteniendo, en relación a dicha pensión, lo establecido en la Sentencia de divorcio.

3.- Mantener el resto de pronunciamientos que se contiene en la Sentencia de divorcio que no queden afectados por los puntos anteriores.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , quien se opuso al recurso de apelación interpuesto de adverso, y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante la sentencia de instancia en lo referente al importe de la pensión de alimentos cuya reducción solicita .

En virtud de resuelto en sentencia de divorcio de fecha 29 de diciembre de 2006 , el actor venía obligado a pagar una pensión de alimentos a favor de la única hija común cuya custodia se atribuía a la madre, de 400 euros mensuales , mas la mitad de los gastos extraordinarios . En aquella sentencia se reconocía además a la esposa el derecho a percibir pensión compensatoria a cargo del esposo de 175 euros por un período máximo de seis meses. El uso de la vivienda familiar se atribuía a la madre e hija. Las cantidades se fijan tras el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista, recibiendo la aprobación judicial.

Previamente al dictado de esta sentencia , se había dictado Auto de Medidas en el que también se había fijado una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros mensuales en base a considerar acreditado que el Sr. Horacio obtenía unos ingresos anuales de unos 43.483,92 euros , que en el acto de la vista había admitido unos ingresos de unos 4.000 euros , y un neto de unos 3.500 euros .

Planteada ahora por el Sr. Horacio demanda de modificación , pide la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 240 euros mensuales, por empeoramiento de su situación económica, empeoramiento que la sentencia de instancia no considera acreditado o no de la suficiente entidad para dar lugar a la revisión del importe de la pensión.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido insistiendo en que en aquellos casos en que las partes, en uso del principio de la autonomía de la voluntad y de las facultades que el Códi de Familia en su artículo 76 les concedía, ya habían adoptado determinadas decisiones sobre los efectos del cese de la convivencia, dichos pactos habrán de ser respetados de no resultar acreditado el cambio de circunstancias. El convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro y por ello la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados, que conocer sus circunstancias personales y los medios con que cuentan, para determinar las consecuencias de la ruptura. La siguiente conclusión que de ello se extrae es que los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo o en previo proceso contenciosos y tales criterios no son otros que los siguientes: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas de una u otra decisión.

En este sentido el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista en el previo proceso de divorcio, plasmado luego en la sentencia tiene los mismos efectos. La cuestión a dilucidar ahora es si desde esa fecha y hasta el momento de presentarse la demanda de divorcio, la situación económica del padre ha experimentado o no una variación sustancial de aquellas circunstancias que dieron lugar al pacto.

El Sr. Horacio trabajaba como autónomo dedicado a la actividad de transporte para la empresa Leiro S.A:. Entonces la menor asistía a la guardería , cuyo coste aproximado era de unos 250 euros mensuales, y en la actualidad acude a la escuela pública. La madre Sra. Rosalia trabajaba como limpiadora, teniendo unos ingresos de unos 565 euros mensuales.

Al momento de presentar la demanda, el Sr. Horacio había pasado a trabajar como trabajador por cuenta ajena para la misma empresa Leiro con una retribución salarial de 1.716 euros mensuales, aunque acababa de adquirir una nueva furgoneta para lo que había contraido un prestamo a abonar hasta el mes de enero de 2011 a razón de 219,91 euros mensuales.

Con posterioridad a interponerse la demanda, en el mes de febrero de 2009, la empresa Leiro SA. resuelve el contrato de trabajo que mantenía con el actor el cual paso a la situación de desempleo, siendole reconocida prestación por desempleo de 1.230,22 euros mensuales hasta el mes de junio del año 2009.

De todo ello no cabe mas que concluir que efectivamente la situación profesional y por lo tanto económica del Sr.Ambás ha empeorado, de forma además sustancial. Los ingresos importantes que podía obtener como trabajador autónomo ya no los obtiene y esta decisión de dejar la actividad profesional de transporte por cuenta propia aunque trabajando para una única empresa parece responder más a una decisión estrictamente empresarial que a la voluntad del interesado, dado lo notorio de las dificultades por las que atravesó la empresa Leiro S.A. El hecho de haber tenido que resolver el contrato de arrendamiento de la vivienda en que residía, pasando a residir con en un garage habiliatdo para ello de la vivienda de sus padres, la asunción de un prestamo sin contrapartida con la percepción de ingresos para la explotación del vehículo adquirido, no hacen mas que constatar la verosimilitud de la afirmación de que la situación económica es ahora peor y justifica la reducción del importe de la pensión, quizás no en la cuantía propuesta por la parte, teniendo en cuenta las necesidades de la menor, los ingresos de la madre, cuya situación laboral es sensiblemente mas inestable que la del Sr. Horacio y el nivel de vida de que partimos . La propia demandada es consciente de que la situación profesional del Sr. Horacio es peor y lo admite.

La demandada manifestó en el acto de la vista que no estaba trabajando, que percibía ayuda de sus familia y de amigos para afrontar sus gastos, pero esta afirmación resulta desmentida no sólo de lo que se desprende de sus alegaciones en el escrito de contestación como por el informe de detectives se concluye que trabaja realizando labores de limpieza. Admite que cocina para el Sr. Juan Ramón , y a cambio supuestamente ella se lleva a su casa comida de lo que está cocinando , versión que no resulta creible.

Por consiguiente debemos considerar acreditado el empeoramiento de la situación económica y la procedencia de la rebaja del importe de la pensión a la cantidad de 300 euros mensuales, más acorde a las posibilidadades del padre, por su edad y experiencia profesional, y a las necesidades de la hija y capacidad económica de la madre y por cuanto en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

TERCERO.- . Estimándose parcialmente el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la materia objeto de litigio, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Horacio representado por la Procuradora Doña Esther Suñér Ollé contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Vic , en el Procedimiento sobre Divorcio, autos núm. 967/2008 , SE REVOCA dicha sentencia en el exclusivo particular de FIJAR en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300.- € )mensuales , la pensión de alimentos que deberá abonar el padre Sr. Horacio a favor de la hija menor de edad, confirmándose los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan , mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas al margen referenciadas, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.