Sentencia Civil Nº 782/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 19/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00782/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000107 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 19 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1265 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de FUENLABRADA

De: Santos

Procurador: CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 12 de Noviembre de 2012.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas nº 1265/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Santos representado por la procuradora Dª Inmaculada Ibañez de la Codiniere Fernández.

De otra como apelada Dª Eufrasia representada por el procurador D. Eufrasia .

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: PROCEDE DESESTIMAR EN LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. IBAÑEZ DE LA CADINIERE EN NOMBRE DE Santos CONTRA Eufrasia Y EN CONSECUENCIA MANTENER LAS MEDIDAS DEFINITIVAS ACORDADAS POR SENTENCIA DE DIVORCIO DICTADA EN AUTOS 1312/07 DE ESTE JUZGADO .

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO días desde su notificación PREVIO DEPÓSITO PREVISTO EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 15 DE LA LOPJ MEDIANTE INGRESO EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES DE ESTE JUZGADO.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de FUENLABRADA.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Santos presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 8 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia a 24 de noviembre de 2.009 en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en previa de divorcio de 23 de mayo de 2.008, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dº Santos , allí actor, quien insiste ante esta Sala en su escrito con fecha de presentación 4 de enero de 2.010, en su pretensión desestimada de reducir la pensión de alimentos a favor de la hija común de los litigantes, menor de edad, desde los 500 € mensuales a su cargo inicialmente establecidos, a 200 € al mes.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además se impongan al apelante las costas que se puedan generar en la alzada.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Con carácter previo y a mayor abundamiento de cuanto luego se razonara, se hace conveniente precisar que carece ahora de objeto cualquier pronunciamiento en orden a posible reducción de la cuantía de la pension compensatoria, al haber quedado la pretensión vacía de contenido, toda vez que fue el beneficio establecido con límite temporal de 18 mensualidades, de modo que se extinguió en noviembre del año 2.009, 5 meses después de la presentación del escrito generador del proceso, en el que, por cierto, no se intereso eficacia retroactiva a la modificación que pudiera acordarse.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad, el recurso no puede obtener favorable acogida, pues a la vista de las circunstancias concurrentes, una vez analizadas detenidamente las actuaciones, no se advierte variación esencial de las que se consideraron al tiempo de la sentencia de divorcio, en la que se regularon los efectos de la crisis, en términos comparativos con las actuales.

Las pensiones alimenticias fijadas en sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, o de las necesidades, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecida en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en la propia fortuna o en la de la contraparte, o en las necesidades de la alimentista, que justifique el acogimiento de la pretensión.

Esta posibilidad contemplada en el párrafo último del artículo 91 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista.

Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, los argumentos desarrollados por el apelante tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia desestimatorio de su pretensión modificativa de la pensión alimenticia a favor de la hija menor, y decretada a su cargo en sentencia de divorcio, no han de ser tenidos en consideración en detrimento del fallo de instancia.

En primer lugar, el espacio de tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio y la presente demanda -tan solo un año- no es propicia, cronológicamente hablando, a alteraciones sustanciales de circunstancias en los términos a que se refiere el legislador y arriba expuestos. No resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, que en el periodo dicho se vean alteradas de forma sustancial, al menos, como se dijo, desde la fecha de la sentencia cuyos efectos recogidos se pretenden modificar.

En efecto, en el supuesto de autos no acredita el demandante recurrente, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), disminución sustancial de su fortuna desde la fecha de la sentencia de divorcio tan repetida.

Es cierto que al tiempo de la crisis matrimonial Dº Santos percibía un salario mensual de 3.000 €, como también es verdad que resulto despedido de la empresa Wella, para la que prestaba sus servicios con la categoría profesional de Comercial, con efectos de fecha 2 de febrero de 2.009, pasando luego a cobrar la prestación de desempleo en cuantía diaria inicial de 41 €, accediendo a nueva relación laboral a 1 de marzo de 2.009 con igual categoría, para la entidad DI SPA COSMETICA, S.L.U., ascendiendo sus retribuciones a cantidades que oscilaban entre los 1.612,72 € y 1.980,78 € netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 11 y siguientes, 18, 19, 21 y 71 a 77 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

A la sazón, la contribución del ex esposo a las necesidades de la familia se elevaba a 1.000 €

La ex esposa por su parte, al divorcio percibía una retribución de 337,74 € al mes, en un momento en el que carecía de la estabilidad laboral de que goza en el presente, siendo en la actualidad su salario de entre 675,49 € y 702,08 €, también netos y sin prorrata de pagas extraordinarias (folios 11 y siguientes y 49 a 56 de las actuaciones, a los que igualmente nos remitimos dándolos por reproducidos).

Respecto de las necesidades de la hija menor no se alega variación alguna, que no concurre, a salvo la lógica fluctuación por incidencia de la edad y evolución, que no determina ni incremento ni descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Por extinción de la pension compensatoria, queda hoy contraída la obligación de Dª Santos al pago de la pension de alimentos en beneficio de su hija, con las consiguientes actualizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento.

No obstante, esta evolución de la coyuntura familiar actual no implica una sustancial alteración de circunstancias, ni evidencia una palmaria disminución de la fortuna, pues no es menos cierto, en primer lugar, que desconocemos por completo la trayectoria profesional del recurrente, al no obrar en los autos su hoja de vida laboral, que nos hubiera permitido aquí asegurar si se ha perdido la estabilidad laboral o por el contrario, las situaciones de desempleo, percibiendo la correspondiente prestación, en alternancia con periodos de ocupación, son constante en la historia de trabajo de este operario; y en segundo lugar, que recibió una importante indemnización por despido reconocido improcedente por la empresa, de nada menos que 108.000 € (folio 89 de autos).

Por ende, no se ha visto sensiblemente disminuida la capacidad de contribuir a las atenciones de la familia previamente constituida y rota, limitada hoy por hoy al pago de la pension de alimentos a favor de esta hija.

Otra cosa será que Dº Santos haya rehecho su vida y constituido una nueva familia, lo que es legitimo desde luego, pero es acontecimiento por completo voluntario que no puede en modo alguno ir en detrimento de las obligaciones familiares previamente contraídas.

Como es distinta cuestión que Dº Santos quiera adquirir la vivienda que ocupa, en la que da cobertura a su propia necesidad que presenta de ella en régimen de alquiler con opción de compra, lo que no es preceptivo se haga en inmueble en propiedad, sino que puede verificarse de manera igualmente suficiente y digna en régimen de alquiler, y sin perjuicio de la contribución que a su actual pareja incumba a la atención de los gastos de la nueva familia y del hijo habido entre ambos, persona en la que no se alega incapacidad alguna.

Por lo demás, Dº Santos conserva intacta su capacidad de endeudamiento, pues explica que invirtió la indemnización por despido en pago de créditos que había contraído, sin tomar en ninguna consideración que tales cargas económicas en ningún caso eran prioritarias a la de prestar alimentos a su hija.

Finalmente, el hecho de que Dª Eufrasia haya consolidado su situación laboral, lo cual es solo mérito de ella misma, es circunstancia por completo previsible y de hecho prevista al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, si tenemos en consideración que la pension compensatoria a su favor se estableció con carácter temporal, al haberse limitado su percibo a tan solo 18 mensualidades.

Es además su salario considerablemente inferior al del recurrente, y ya viene contribuyendo a los alimentos de la niña de manera material, efectiva y directa, con sus atenciones personales, y lo habrá de hacer igualmente de manera económica, pues en el actual coste de la vida, y en atención al nivel medio de esta familia, 500 € al mes, con las consiguientes revalorizaciones o actualizaciones, no colman totalmente lo preciso al digno sustento de cualquier persona, por lo que da perfecta satisfacción a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Para concluir, por regla general, la situación de desempleo no es sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, no definitiva ni permanente, siendo que Dº Santos , por sus indudables cualidades, accederá en breve, si muestra la debida actitud, a nueva relación laboral que le reporte ingresos suficientes para satisfacer la prestación de alimentos a su cargo, de no desdeñar ninguna posibilidad ni exigir puesto de trabajo ajustado a determinado perfil, en situación de plena capacidad laboral, tanto por edad, como por no venirle reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padecer enfermedad invalidante y disponer de cualificación y demostrada experiencia. Otra cosa al menos no resulta de autos, pues como se ha dicho, se desconoce la vida laboral de este operario, lo que es tan solo imputable a esta parte, en quien, reiteramos, recae el onus probandi o carga de la prueba.

Procede por todas las razones expuestas, la anunciada desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez 'a quo', sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

De hecho, adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en el presente proceso por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con absoluta imparcialidad y objetividad, ha dejado interesado en su escrito de oposición al recurso el mantenimiento de la pensión de alimentos a cargo de este recurrente en los dichos 500 € al mes actualizados, sin duda por entender que con ella quedan amparados suficientemente los superiores intereses de la hija.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, han de imponerse las costas de la alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Inmaculada Ibañez de la Codiniere Fernández en nombre y representación de D. Santos contra la sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada en los autos de Modificación de Medidas nº 1265/09 entre el antedicho y Doña Eufrasia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal para recurrir conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.