Sentencia Civil Nº 782/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1175/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1175/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 250/2012

S E N T E N C I A Nº 782/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 250/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de DOÑA Pura , representada por la procuradora Dña EVA CANAL GUARNÉ y dirigida por el letrado D. JACINTO SUÑER HOMBRAVELLA, contra DON Juan Luis , representado por el procurador D. ROGER SAURA GONZALEZ y dirigido por el letrado D. ANTON PARIS TOMAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña Pura y D. Juan Luis , debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado por Dña Pura y D. Juan Luis el 3 de Abril de 1.998 en Barcelona

2.- acordar las siguientes medidas definitivas:

1º) La atribución de la guarda de las menores a la madre, teniendo compartida la responsabilidad parental con el otro progenitor, que deberá decidir con la madre en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de los hijos como el cambio de domicilio o de escuela, tratamiento médico

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: 1º) un fin de semana al mes, desde la tarde-noche del viernes y hasta las tardes del domingo, con pernocta, en Barcelona, debiendo ambos progenitores pagar por mitad los gastos de desplazamiento de los hijos; al fin de semana se unirán los puentes y días festivos escolares inmediatamente anteriores y posteriores a ese fin de semana 2º) mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre el primer periodo los años pares y al padre los impares, debiendo ambos progenitores pagar por mitad los gastos de desplazamiento de los hijos

3º) El padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor de los hijos comunes, la cantidad de 200.-€ al mes (100.-€ por hijo), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; los gastos extraordinarios consistentes en los médicos no cubiertos no cubiertos por seguridad social y otros necesarios e imprevisibles serán por mitad

4º) la esposa podrá retirar del domicilio conyugal los enseres personales.

No se hace especial condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- Impugna la representación del esposo demandado la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido medidas reguladoras de sus efectos, alegando como motivo principal la nulidad de las actuaciones al haber sido declarado en rebeldía de forma indebida, toda vez que no dispuso de asistencia letrada a pesar -alega- de que asistió al juicio y solicitó asesoramiento legal de oficio por carecer de recursos económicos.

Subsidiariamente alega que no se ha tenido en cuenta el interés de los hijos menores, puesto que se ha otorgado la custodia a la madre tras haber establecido ésta su residencia en Galicia, lo que implica que ha sacado a los hijos del entorno en el que han vivido desde que nacieron, lo que considera una grave infracción de los intereses de los menores a los que ni siquiera se les ha oído. De forma subsidiaria y por este motivo solicita que se otorgue la custodia de los hijos al padre y que se condene a la madre a pasarle en concepto de alimentos para los menores la cifra de 200 € mensuales.

Para el caso de que tal pretensión subsidiaria tampoco fuera acogida solicita que, al carecer el recurrente de ingresos económicos, se acuerde como régimen de visitas que los niños pasen con él la totalidad de los periodos vacacionales, pagando la madre íntegramente los viajes por cuanto ella es la que se ha marchado del hogar familiar, y en cuanto a los alimentos que ha sido condenado a pagar, que se decrete la suspensión de la obligación mientras no tenga trabajo.

La representación de la esposa, actora, y el Ministerio Fiscal, solicitaron la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la declaración de nulidad solicitada, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen sentada la doctrina consolidada sobre la nulidad de actuaciones procesales en el sentido de que, para que deba ser apreciada la misma, han de concurrir cuatro elementos: el primero de ellos, la infracción de una norma procesal de carácter preeminente o 'esencial' como la denomina el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en segundo término, que se haya producido efectiva indefensión a una de las partes respecto a los principios de asistencia, audiencia y defensa, en tercer lugar que el defecto procedimental no sea subsanable, y por último que se haya procedido a advertir el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios contra las resoluciones dictadas. Así se desprende, entre otras, de las sentencias del T. Constitucional nº 212/92, de 30.11.1992; y nº 10/1993, de 18.1.1993; y de las sentencias del T. Supremo de 6.5.1991 (Sala III), 11.7.1991 (Sala II), y 9.4.1996 (Sala I).

En el caso de autos no concurre ninguno de los requisitos legal y doctrinalmente establecidos. El recurrente fue emplazado en su domicilio, recogiendo el emplazamiento una señora que manifestó al oficial judicial que compartía la vivienda con el actor (folio 24). Al transcurrir el término del emplazamiento y, de conformidad con lo establecido en el artículo 496.1 de la LEC , fue declarada su rebeldía procesal. La resolución que así lo acordó junto con la citación para el juicio verbal le fue notificada al hoy recurrente, ahora sí que personalmente, en el mismo domicilio, (folio 39), sin que tampoco solicitase subsanación alguna.

En el acto de la vista el demandado compareció para someterse a la prueba de interrogatorio, pero no fue hasta que le fue notificada la sentencia cuando compareció en legal forma, con abogado y procurador, para interponer el presente recurso.

En la formulación del recurso ha tenido oportunidad de alegar lo que a su derecho ha convenido y de solicitar los medios de prueba que ha entendido necesarios para su defensa, que le fueron rechazados por cuanto no concurrían las circunstancias legales, toda vez que la situación de rebeldía no había sido involuntaria.

En consecuencia con lo anterior este tribunal considera que el emplazamiento se realizó legalmente y que, en cualquier caso, se ha subsanado la eventual indefensión al serle facilitada la alegación y prueba, tanto en la primera instancia -como es de ver en el acto de la vista- como en la alzada, por lo que no se ha producido la vulneración de normas procesales que se invoca, razones que determinan que deba rechazarse el primero de los motivos invocados por la representación de la parte apelante en los presentes autos.

TERCERO.- Aun cuando ninguna de las partes efectuó alegación alguna sobre el derecho aplicable, es de considerar que ambos litigantes disponen de la nacionalidad común, pues nacieron en la República de Polonia, donde contrajeron matrimonio sin que hayan alegado haber adquirido la nacionalidad española a pesar de mantener la residencia en España desde hace más de 20 años. En cuanto a la legislación aplicable al divorcio, al haber sido ejercitada la acción con anterioridad al 21.6.2012, fecha en la que entró en vigor el Reglamento (CE) 1.259/2010, es la ley polaca, que establece como causa la ruptura irrevocable de la convivencia, que es asimilable a la norma equivalente del código civil español, que es la aplicada por la sentencia de primera instancia. Respecto a los efectos del mismo en relación con la guarda de los hijos y los alimentos es de considerar que ambos progenitores tienen residencia habitual en Cataluña ya que han vivido ininterrumpidamente en Barcelona durante el referido espacio temporal e incluso los dos hijos, Jon ( NUM000 .1998) y Milagros ( NUM001 .2004), nacieron en Barcelona y han tenido en esta ciudad su residencia hasta que se planteó la presente acción; por tanto es aplicable el CCCat en virtud del principio de territorialidad de la ley dimanante de las normas internas aplicables sobre conflictos de leyes y el artículo 3.1.a) del Reglamento (CE ) 2201/2003.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria del recurrente de que se le otorgue la custodia de los hijos menores al padre, introduce lo que es, en definitiva, el fondo del debate litigioso expuesto en la demanda, que es el padecimiento por el recurrente de una enfermedad que le impide el normal ejercicio de las funciones parentales.

La alegación de la concurrencia de esta circunstancia, que fue alegada en la demanda y extensamente tratada en el acto de la vista del juicio oral, en presencia del propio recurrente, no ha sido negada en ningún momento. En el juicio el demandado no tachó de inexactitud tal información, ni tampoco al purgar su rebeldía en la alzada ha intentado prueba al respecto, lo que ha tenido a su alcance solicitando un certificado médico o una analítica especializada.

En consecuencia con lo anterior, la propuesta de que se le otorgue la custodia ha de entenderse en términos dialécticos, pero no como opción que deba ser considerada con un mínimo de racionalidad. De hecho el recurrente no acompaña con su solicitud (ni siquiera en la alzada), un plan de parentalidad como dispone el artículo 233-8.2, en relación con el 233-9 del CCCat , por lo que el tribunal desconoce qué estabilidad mínima ofrece a los hijos, cómo se organizará para cuidar de ellos y atender sus necesidades, qué personas conviven con él, ni cómo propone organizar la relación de los hijos con la madre.

En consecuencia tal pretensión debe ser rechazada de plano.

Por lo que se refiere a la solicitud del recurrente de que se suspenda su contribución al pago de alimentos para los hijos (que se ha fijado en 100 € para cada uno al mes), mientras no tenga trabajo estable, se ha de considerar que obligación de alimentos entre parientes es una obligación legal y de orden público, que subsiste mientras, como concurre en el caso de autos, los hijos precisan de la asistencia económica de ambos progenitores, que debe ser distribuida en proporción a los bienes y a las posibilidades de obtención de rentas de los mismos ex artículos 237-1 y scs del CCCat .

Aun cuando no exista prueba concreta de cada uno de los gastos, el nivel de necesidades medias imprescindibles de los hijos de los litigantes, en cómputo mensual, superan los 300 €, comprendiendo lo necesario para el mantenimiento, la educación, el vestido, la sanidad y la parte proporcional de los suministros de la vivienda.

Por lo que se refiere a los medios y posibilidades económicas de los litigantes en la actualidad, la situación económica de ambos es muy precaria, la madre realiza trabajos esporádicos que le proporcionan la red social de benevolencia que la ha acogido en Galicia y el soporte de su nuevo compañero, y el padre se encuentra en desempleo aun cuando, por su extensa experiencia laboral cabe presumir que sus posibilidades de desempeñar trabajos, aun cuando sean de carácter discontinuo, son reales, por lo que ha de mantenerse la obligación de contribuir a los alimentos, aun cuando sea con la cuantía referida, inferior al mínimo vital que este tribunal viene señalando desde hace más de dos años.

QUINTO.- Respecto al régimen de comunicación, visitas y estancias de los hijos con el padre, concurren tres circunstancias de gran trascendencia a estos efectos. La primera es la distancia entre los domicilios. La madre con los hijos viven en la ciudad de Negreira (A Coruña), a más de dos horas de la referida capital gallega, mientras el padre reside en Barcelona. La ausencia de medios económicos de ambos progenitores es similar, por lo que difícilmente pueden costear el viaje de los hijos o el suyo propio. Y la de mayor gravedad es que no consta la superación por el recurrente de la adicción al alcohol, por lo que las visitas deben desarrollarse con las suficientes cautelas.

En base a lo anterior, y actuando este tribunal de oficio, en interés de los menores, tal como establece el artículo 236-3 del CCCat , procede disponer que los hijos comunicarán con el padre, telefónica o telemáticamente, cuando menos una vez a la semana, para lo que la madre facilitará los medios adecuados; el padre, así mismo, podrá visitar en Galicia a los hijos preavisando con al menos quince días de antelación, y podrá tenerlos en su compañía en la mitad de los periodos vacacionales de navidad y verano siempre que acredite ante el juzgado que se encuentra recuperado de la enfermedad que padece. Todo ello sin perjuicio de que puedan alcanzar acuerdos puntuales, con la intervención de familiares y amigos, para establecer un mayor contacto entre el padre y la familia de éste y los hijos.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda realizar pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo que establece el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Luis contra la Sentencia de fecha 21 de mayo 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISEIS de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido demandante y apelada Doña Pura y el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en cuanto al único extremo relativo al régimen de comunicación y visitas del padre con los hijos comunes Jon y Milagros , que comunicarán con el padre, telefónica o telemáticamente, cuando menos una vez a la semana, para lo que la madre facilitará los medios adecuados; el padre, así mismo, podrá visitar en Galicia a los hijos un fin de semana al mes, preavisando con al menos quince días de antelación, y podrá tenerlos en su compañía en la mitad de los periodos vacacionales de navidad y verano siempre que acredite ante el juzgado que se encuentra recuperado de la enfermedad que padece; para los desplazamientos de los hijos en periodo escolar los gastos serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. Todo ello sin perjuicio de que puedan alcanzar acuerdos puntuales, con la intervención de familiares y amigos, para establecer un mayor contacto entre el padre y la familia de éste y los hijos; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos, y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.