Sentencia Civil Nº 782/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 758/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000758/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 782/2014

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000125/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, Jacinto representado por el Procurador FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y defendido por el Letrado MANUEL G. IZQUIERDO SANCHO y de otra como demandado, Teresa , representada por el Procurador Mª JOSE SEBASTIAN FABRA y defendido por el Letrado CONSUELO OLMOS LABLANCA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, en fecha 02/04/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidasinterpuesta por Jacinto contra Teresa DEBO MANTENER Y MANTENGOlas medidas establecidas en la sentencia nº 68/2010, de 23/04/2010 , recaída en los autos de separación número 813/2008 seguidos ante este mismo Juzgado parcialmente revocada mediante sentencia número 42/2012 dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación número 78/2011 .

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20 de Octubre de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Jacinto , promovió procedimiento de modificación de medidas. Interesaba el establecimiento de un sistema de guarda compartida respecto de sus tres hijos menores Emma , Valentín e Victor Manuel , con fecha de nacimiento respectivamente, NUM000 -2000, NUM001 -2002 y NUM002 -2005. Hasta el momento de la interposición de la demanda que nos ocupa, las relaciones parentales se rigen por la sentencia de 23 de abril de 2010 y su auto de aclaración, parcialmente modificada por la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2012 .

Las pretensiones actoras se fundaban en la vigencia actual de la Ley Valenciana 5/2011, a cuyo amparo interesaba la atribución de custodia compartida de los hijos menores de edad y, a consecuencia de la misma, la modificación de las restantes medidas inherentes a la guarda de menores. De igual modo interesaba que, dado que la progenitora custodia ha venido disfrutando la vivienda que fuera familiar, en base a la misma norma citada, solicita que se mantenga a la Sra. Teresa en el uso de la misma y que se compense al recurrente en la cuantía de 300.-€~/mes.

La progenitora custodia se opuso a la demanda de contrario.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones actoras.

Frente a la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Jacinto , fundando su recurso, aun cuando explícitamente no lo manifieste así, en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, concretamente del informe pericial judicial obrante en autos y la exploración de los menores, los que pone en relación con la normativa autonómica. Razona que la sentencia recurrida es contraria a Ley, porque no concurren ninguna de las causas señaladas en la Ley que impidan una guarda compartida, achaca igualmente a la sentencia recurrida ausencia de motivación y la incongruencia de la existente. Respecto de la exploración de los menores, señala que solo fue explorada la hija mayor y no han de prevalecer las preferencias del menor sobre sus propios intereses. Con ocasión del recurso abunda de nuevo el recurrente en la fijación de una compensación económica por el uso de la vivienda y en la solicitud de minoración de las pensiones alimenticias a consecuencia de la minoración en sus ingresos, a lo que debe añadirse que su situación de incapacidad permanente absoluta le supondrá mayores gastos personales. Interesaba que con revocación de la resolución recurrida, se estableciese un sistema de guarda compartida, o subsidiariamente una ampliación del régimen de visitas.

Al anterior recurso se opuso la contraparte y el Ministerio Fiscal que interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sostiene el recurrente la inexactitud o insuficiencia de los fundamentos de derecho de la sentencia. Dado el planteamiento del recurso, conviene recordar, respecto de los antecedentes de hecho de la sentencia como de los fundamentos de derecho de la misma, el deber de motivación, no exige un pormenorizado razonamiento sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis y sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, sino que basta con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de su decisión ( SSTS 3-6-99 , 16-5-00 y 31-1-01 , que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00 y las de esta Sala de fecha 17-2-96 y 22-5-97), aún cuando pudiera considerase discutible ( STS 20-12-00 ). De lo que se trata, pues, es que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (cf. SSTS 12-2-01 , 25-5-01 , 15-10-01 ). La sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y pre- determinantes y el fallo o consecuencia de éstas; no le es exigible exhaustividad respecto de la totalidad de las alegaciones y posiciones formuladas por las partes en relación con los hechos que amparan el derecho que invocan, sin menoscabo de que la resolución sí ha de dar respuesta a las pretensiones de las partes oportunamente formuladas, siendo que respecto de este extremo nada se ha obstado por el recurrente. En síntesis, la sentencia da cumplida respuesta a las pretensiones de la parte actora, a cuyo fin no solamente alude a la normativa aplicable, sino que puesta la misma en relación con la prueba practicada da lugar al fallo de la sentencia. Cuestión distinta es la interpretación y valoración subjetiva que tanto de la prueba como de la normativa aplicable efectúe el recurrente, valoración claramente interesada y que no ha de prevalecer sobre la más objetiva e imparcial efectuada por el juzgador a quo, sin que, como se verá, el juzgador de instancia haya efectuado una valoración arbitraria, incongruente o contraria a la lógica. Es preciso añadir que el recurrente efectúa por otro lado alegaciones incompatibles, pues de un lado achaca a la sentencia una ausencia de motivación y de otro sostiene que la motivación es contradictoria, a ello hemos de añadir que, de concurrir efectivamente los defectos señalados, la consecuencia lógica sería la nulidad de la resolución recurrida, consecuencia que tampoco interesa el recurrente.

En definitiva, la resolución recurrida, sí se halla motivada, dando a conocer las razones de la desestimación de la demanda rectora, y lo que realmente trasluce el recurso es su discrepancia respecto de la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, que aun siendo legítima, en modo alguno puede imponerse a la valoración objetiva e imparcial del juzgador. Lo expuesto ha de dar lugar a la desestimación del analizado motivo de recurso.

TERCERO.-El segundo de los motivos de recurso mantenía la infracción de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, por inaplicación.

La Disposición transitoria primera de la Ley 5/2011 , relativa a la revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior es del siguiente tenor: 'A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'.

La sostenida infracción de la Ley 5/2011 no puede prosperar, es a todas luces evidente que, en cualquier caso, la revisión de las medidas definitivas adoptadas en procedimiento de separación, nulidad o divorcio, a consecuencia de la entrada en vigor de la citada Ley, no implica automáticamente la modificación de las medidas definitivas adoptadas con anterioridad, sino que muy al contrario, la simple entrada en vigor de la Ley, a efectos de la modificación de medidas, no es determinante -respecto de la guarda- si, del análisis de los extremos a) a h), del art. 5.3 de la misma norma , no se alcanza el convencimiento de que la variación del sistema de guarda garantiza el interés superior del menor, en lo que viene a abundar el art. 5.4, sin que en modo alguno quepa interpretar la norma en el sentido de que únicamente en los supuestos contemplados en el art. 5.6 quedan excluidos de la convivencia compartida.

A fin de determinar el ejercicio de la guarda de los menores Emma , Valentín e Victor Manuel , se recabó informe pericial judicial, en él consta literalmente 'No se evidencian aspectos que informen a favor de que la alternativa de un régimen compartido en términos semanales o quincenales, como refiere el progenitor, implique una mejora previsible en el desarrollo psico-afectivo, educativo o en otras áreas de los menores', sentada la ausencia de beneficio para los menores con el sistema de guarda propuesto por el actor, pone de manifiesto el perito judicial un grave obstáculo para la implantación de un sistema de custodia compartida cual es la edad de los hijos, fundamentalmente los dos hijos de mayor edad, en base a sus preferencias, hábitos, rutinas y actividades, y señala: 'Dada la edad de los mayores de los hermanos, tanto Emma como Valentín , la flexibilidad para con ellos y sus preferencias de vivienda día a día pueden prevalecer respecto a las posibles restricciones que pueda imponer el régimen que se determine'. Ello enlaza con el art. 5.3,b ) y d ), y art. 5.4 de la Ley 5/2011 , en síntesis, lo que viene a poner de manifiesto el informe psicológico obrante en autos es que las preferencias de los menores, a la vista de la edad de los mismos ( Emma tiene actualmente 14 años y Valentín 12 ), en necesario tener presente su opinión, y ambos menores fueron explorados por el juzgador a quo (no solamente Emma como señala el recurrente), Emma manifestó que estaba mejor con su madre, su padre tiene un carácter difícil, que no quiere ir con su padre, que cuando va con su padre les deja solos y no le gusta; en similares términos se manifestó Valentín , quien manifestó que quiere seguir como está, quiere estar donde esté su hermana y en relación con su padre, a veces está incómodo porque los deja solos cuando están con él. Hay que coincidir con el recurrente en que las opiniones de los menores no pueden ser en todo caso determinantes para la fijación de la custodia, pues pueden no coincidir las mismas con el interés del menor, que ha de guiar cualquier medida respecto de su guarda, sin embargo, en el caso presente, la opinión de los menores ha de ser especialmente tenida en cuenta a la luz de su edad, no parece razonable imponer soluciones de guarda inicialmente rechazadas por los menores cuando sus necesidades se hallan adecuadamente cubiertas con la solución actual de guarda. No es posible, como propone el recurrente, resolver sobre la guarda de los menores en base única y exclusivamente a estudios abstractos sobre las bondades de los distintos sistemas de guarda, sino que hay que descender al caso concreto, no caben soluciones generales, de ahí que el propio legislador, aun partiendo de considerar el sistema prevalente de guarda el de custodia compartida, no ignora y prevé que ello no siempre será posible, a tal fin el art. 5.3 y 4 prevé distintos factores que han de ser tenidos en cuenta, y en el caso presente dichos factores aconsejan el mantenimiento de la custodia en los términos en que se venía desarrollando.

CUARTO.-Respecto de la pretensión relativa a la compensación económica por el uso de la vivienda, es igualmente procedente la confirmación de la resolución recurrida, pues ya se tuvo en cuenta la misma al tiempo de la fijación de la pensión alimenticia de los menores, de otro modo se rompería el equilibrio de las medidas establecidas en el divorcio, debiendo entenderse en definitiva como contribución del progenitor no custodio a los gastos extraordinarios.

Interesaba igualmente el recurrente la reducción de la pensión alimenticia pues en enero de 2013 ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con reducción de sus ingresos. Al respecto debe decirse que actualmente sus percepciones netas, con prorrateo de pagas es de 2.972'80.- €/mes, constando que el recurrente obtuvo también rendimientos de capital mobiliario, tanto en 2011, como en 2012, siendo en esta anualidad muy próximos a los 1.600.-€, y ciertamente los ingresos en 2013 serían previsiblemente inferiores a los generados en 2011 y 2012, sin embargo, la propia sentencia que fijó la pensión alimenticia de los menores, la estableció en atención a la hipoteca que pesaba sobre la vivienda en la que habitaba y a la que debía hacer frente; la resolución recurrida razona que en la actualidad no consta que el recurrente deba hacer frente a ninguna carga, lo que no ha sido combatido con ocasión del recurso, pero es más, resulta absolutamente esencial para la confirmación del pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia el hecho probado de que el progenitor no ha venido cumpliendo con las medidas de tipo económico impuestas en el procedimiento de divorcio, hasta el punto de que la Sra. Teresa se ha visto en la necesidad de acudir a dos procedimientos de ejecución para el correcto cumplimiento de la sentencia, no consta el abono de los gastos extraordinarios de los tres menores, ni la parte correspondiente de la póliza para pago de la reforma de la vivienda privativa en la que habita, ni tampoco consta el abono de cantidad alguna relativa al pago de la mitad de los gastos inherentes a la propiedad ,y en cuanto al préstamo hipotecario que pesaba sobre la vivienda familiar no ha sido íntegramente pagado en la parte que le correspondía, no habiendo cumplido tampoco en este extremo con las medidas acordadas al tiempo del divorcio, y ello pese a constar, por las declaraciones de renta obrantes en autos, la percepción de ingresos del recurrente. En definitiva, si de un lado han disminuido las cargas del recurrente y de otro (y muy especialmente) no ha cumplido regularmente con las que le venían impuestas, no es procedente la modificación de las pensiones alimenticias. Argumenta el recurrente que la enfermedad que padece le supondrá mayores gastos personales. Nada se ha acreditado respecto de la necesidad de unos mayores gastos personales, en cualquier caso, de producirse, nada impide al recurrente, cuando el evento se produzca, interesar la oportuna modificación de medidas.

Finalmente con ocasión del recurso interesa una 'ampliación del régimen de visitas en los términos que se interesa ', lo que pone en conexión con la petición subsidiaria del escrito de demanda; sin embargo, el escrito de demanda no contiene petición subsidiaria. En cualquier caso, debe significarse que el vigente régimen de visitas se ha revelado beneficioso tanto para los menores como para sus progenitores y es en definitiva el que ya en su día propuso el informe del Gabinete, sin que se hayan puesto de manifiesto variación sustancial alguna de las circunstancias que aconseje su modificación.

QUINTO.-No se imponen las costas causadas en la alzada. Con pérdida de depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia de 2 de abril de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Llíria, Modificación de Medidas nº 125/13.

Segundo.- Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso. Tercero.-No imponer las costas de esta alzada.

Cuarto.-Con pérdida de depósito

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.