Sentencia CIVIL Nº 782/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1115/2016 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.1-2014/0017967
Recurso de Apelación 1115/2016
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Modificación Medidas Definitivas 3/2014
Demandante/Apelante: DON Abelardo
Procurador: Doña Mª Claudia Munteanu
Demandada/Apelada: DOÑA Coral
Procurador: Don Alberto Alfaro Mateos
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
____________________________________ _ /
En Madrid, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de Medidas, bajo el nº 3/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como Apelante, don Abelardo , representado por la Procurador doña María Claudia Munteanu.
De otra, como Apelada, doña Coral , representada por el Procurador don Alberto Alfaro Mateos.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de abril de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' DESESTIMANDO las peticiones interesadas por el demandante, don Abelardo se acuerda el mantenimiento de las medidas contenidas en la sentencia firme de fecha 13/6/2013 , dictada en los autos sobre alimentos, guarda y custodia 4-5/13.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de apelación contra esta sentencia en los términos del artículo 455 de la LEC .

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Abelardo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Coral , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado el ejercicio conjunto de la patria potestad. Asimismo, interesa que se establezca un régimen de visitas en favor del padre para con el menor, y según lo solicitado en la demanda o, subsidiariamente, la comunicación con el menor una vez al mes en un punto de encuentro o mediante otro sistema tutelado viable.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: Dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.



CUARTO: En su momento se dictó sentencia de fecha 13 de junio del 2013 , sobre medidas paterno filiales, que acordó el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, y sobre un menor que ahora tiene cinco años de edad, y para el cuidado, atención y educación del menor y escolarización y en todo lo relativo a la obtención del documento nacional de identidad, pasaporte, autorizando a la misma la salida fuera del territorio nacional siempre que no sea con carácter permanente y con comunicación al abuelo paterno en caso de enfermedades afectantes al menor.

Asimismo, se acordó no establecer régimen de visitas alguno en favor del padre.

Es claro que las medidas adoptadas en aquella resolución respondían a las auténticas necesidades del menor y al propio interés del mismo, y para su debida protección en todos los ámbitos de su desarrollo integral, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución .

Por otra parte, hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.



QUINTO: Al momento actual no ha variado sustancialmente la situación del padre, en razón del consumo de drogas, alcohol, y puesto que ha estado sometido a tratamientos por recaídas, y su situación psiquiátrica o psicológica ha derivado en intentos autolíticos en su momento.

Tal situación ha determinado ingresos del mismo en la Unidad Psiquiátrica del Centro San Juan de Dios y también en la Unidad Psiquiátrica del Hospital Ramón y Cajal, y en razón de la ingesta medicamentosa en concomitancia con el consumo de drogas y alcohol.

Se recuerda que inicialmente se acordó una orden de alejamiento del recurrente respecto de la madre y el hijo, ha sido condenado por sentencia de fecha 26 de julio del 2013 a la pena de 11 meses de prisión y prohibición de acercarse a la madre durante dos años y seis meses, resolución que es firme.

El informe de la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, Consejería de Sanidad, de fecha 30 de enero del 2015, hace mención a la evolución del recurrente desde mayo del 2007, por adicción a la cocaína, poniéndose de manifiesto la evolución irregular de su situación dado el consumo intermitente de alcohol y cocaína.

Se emitió informe pericial psicosocial en este procedimiento, de fecha 19 de febrero del 2016, que fue ratificado por medio de videoconferencia, y fue concluyente el dictamen ratificado de los técnicos cuando afirmaron que no era posible ni recomendable la comunicación del padre con el hijo, ni tan siquiera en un punto de encuentro, hasta tanto comprobar la positiva evolución del mismo, si es que se produce.

Cierto es que en diciembre del 2015 el recurrente inicia un tratamiento en la institución Proyecto Hombre, si bien en enero del 2016 se encontraba en un periodo inicial de adaptación de modo que era necesario que con el transcurso del tiempo el recurrente pudiera superar las distintas fases terapéuticas de dicho tratamiento, en todos los aspectos, evolución que hay que analizar al menos en un periodo de un año, según recomendaron los propios peritos.

Por todo cuanto antecede, se mantienen todas las circunstancias y causas que dieron lugar en su momento a la medida relativa al ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre y a la suspensión del régimen de visitas del padre para con el menor, y todo ello sin perjuicio de lo que se pueda valorar en ulterior procedimiento de modificación de medidas, una vez se pueda analizar con criterios de actualidad la evolución, la mejora, o la recuperación total y definitiva, incluso, que no se puede ni se debe descartar, del apelante.

Por todo lo anterior, el recurso se desestima íntegramente.



SEXTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña María Claudia Munteanu, en nombre y representación de don Abelardo , contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas nº 3/14, seguidos a instancia del citado contra doña Coral , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1115-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe