Sentencia CIVIL Nº 782/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 914/2015 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MALAGA
JUICIO DE MENORES N.º 633/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 914/15
SENTENCIA N.º 782/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 5 de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MENORES N.º 633/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA,
sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Don Enrique , representado en el recurso
por el Procurador Don Vicente Vellibre Chicano y defendido por la Letrada Doña Sonia Palma García, contra
Doña Leocadia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Rosa María Ropero Rojas y defendida
por el Letrado Don Manuel Román Castillo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 Málaga dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2015 , en el juicio de Menores N.º 633/15, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Enrique contra DÑA.

Leocadia , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija menor común las medidas definitivas siguientes: a ) La guarda y custodia y el ejercicio de la patria potestad del hijo menor común se atribuyen conjuntamente a ambos progenitores. Esto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

b) El reparto del tiempo de estancia del menor con cada progenitor será el siguiente: 1.- Con el padre estará desde la entrada al colegio los Jueves al Domingo a las 11 horas. Con la madre desde el Domingo a las 11 horas hasta el Jueves a la entrada del colegio.

2.- Los periodos vacaciones se repartirán por mitad entre ambos progenitores. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

- Verano: Todo el periodo no escolar en quincenas, (salvo la última en su caso) desde el día siguiente a la finalización el curso escolar a las 18 horas hasta el día antes del inicio del curso a las 18 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente.

La menor se recogerá y entregará en el domicilio habitual de la menor.

c ) Se fija una pensión alimenticia en favor del hijo menor con cargo al padre en la cantidad mensual de 150 euros que deberá ingresar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres. Si por cuestiones de trabajo, durante las vacaciones mencionadas la menor tuviera que asistir a campamentos o ludotecas o similares, estos gastos se consideran ordinarios.

Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquier manifestación a estos que supongan demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

Cada parte abonará sus propias costas.' ( sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, a través del recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia en fecha 2 de julio de 2015, pretende que se revoque en parte dicha Resolución en el sentido de que, en atención al sistema de custodia compartida que se establece en la Sentencia en relación con el hijo común de ambos litigantes, Ángel , nacido el día NUM000 de 2005, y a los ingresos que perciben ambos progenitores, que son muy similares y en ningún caso ascienden a los 1.000 euros mensuales que considera el Juzgador a quo, no se disponga pensión alimenticia alguna en favor del menor y a cargo de ninguno de los progenitores, cubriendo cada uno de ellos los gastos del menor durante el periodo en el que detenten su custodia. Suplica también la revocación del pronunciamiento relativo al régimen de visitas, punto b) del Fallo, en el sentido de que de se disponga que el menor esté con el padre desde la entrada al colegio los jueves, al domingo a las 20 horas, en lugar de a las 11 horas como se dispone en la Sentencia, pretensión esta que estima más acorde a la adecuada tutela del interés del menor. A las pretensiones revocatorias articuladas por del demandante, ahora apelante, se oponen tanto el Ministerio Fiscal, como la parte demandada, a la sazón parte apelada que interesan la integra confirmación de la Resolución apelada.



SEGUNDO.- En relación con la cuestión planteada por el apelante sobre la obligación alimenticia establecida a su cargo y en favor de su menor hijo, no obstante disponerse un sistema de custodia compartida sobre el menor, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, las obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 C .E, 110 y 154.1 C.C ), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , es incuestionable que puede imponerse tal obligación a cargo de uno de los progenitores en supuestos de custodia compartida en atención al interés del menor, en supuestos de disparidad de recursos económicos entre ellos, a cargo del progenitor que tenga mayor capacidad económica o ante un reparto de tiempo no paritario entre ambos progenitores, supuestos en los que cabe fijar tal derecho cuantificándolo en la suma que resulta ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del progenitor que pueda venir obligado a alimentos sea de precariedad económica o de inestabilidad laboral, pues, también puede ser de mayor precariedad la capacidad del otro progenitor y, en tales supuestos, en todo caso, ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo incuestionable la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido, habitación etc, en condiciones de suficiencia y dignidad y conforme a estas consideraciones la Sala estima que, no obstante el sistema de custodia compartida que se dispone en la Sentencia, resulta ajustado a las circunstancias concurrentes el pronunciamiento que impone al padre la obligación de satisfacer en concepto de pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales, que coincide con el mínimo vital que esta Sala viene estableciendo en supuestos de total carencia de ingresos o de absoluta precariedad económica del obligado, y decimos que es procedente tal prestación a cargo del padre por cuanto que por mas que por el recurrente se aduzca que el Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba y ha infringido el artículo 146 del Código Civil , lo cierto es que la Sentencia se limita a disponer la custodia compartida del menor, custodia compartida que de hecho ya se venía ejerciendo de común acuerdo por ambos progenitores, imponiendo al padre, en atención a la diferencia de ingresos entre ambos progenitores y a que el menor pasa más tiempo con la madre, igual obligación alimenticia y en la misma cuantía que de hecho ya venía abonando, como resulta acreditado en el procedimiento, poniendo de manifiesto el interrogatorio del actor, que ha sido visionado por esta Sala, que el mismo, en todo momento intentó evadir cuáles eran sus ingresos reales, llegando a concretar, no sin antes divagar, que podrían alcanzar los 1.000 euros mensuales, y no los 200 euros mensuales que ahora aduce en el recurso; frente a ello los ingresos acreditados de la Señora Leocadia se limitan a la suma de 366 euros mensuales que percibe en concepto de pensión no contributiva, con lo que la disparidad de ingresos entre ambos litigantes es evidente y está acreditada y, en cualquier caso era el Señor Enrique el que, dada la facilidad probatoria ( artículo 217 de la L.E.C ), venía obligado, en todo caso, a probar cumplidamente cuál es su capacidad económica real, no pudiendo favorecer el incumplimiento de tal carga al obligado a soportarla, menos aún cuando la medida cuestionada afecta a un hijo que es menor de edad y su interés es el de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses que puedieran concurrir. La subsistencia del menor en condiciones de suficiencia, debe quedar asegurada tanto cuando el menor se encuentre bajo la custodia paterna, como cuando el menor esté bajo la custodia materna, que es precisamente lo que ha procurado el Juzgador a quo al disponer a cargo del recurrente y en favor del menor hijo común la pensión alimenticia en la cuantía señalada de 150 euros mensuales que, insistimos es la que venía abonando el Señor Enrique en favor del menor antes de que se judicializasen las medidas en favor del hijo común, razones por las cuales esta Sala ha de confirmar el pronunciamiento objeto del recurso.



TERCERO. - Aunque el recurrente afirma, en la alegación cuarta del recurso, que impugna las medidas relativas al régimen de visitas, en realidad lo que está cuestionando son los períodos de custodia del menor en los períodos no vacacionales del hijo y más propiamente el horario en el que debe finalizar cada periodo, pues la Sentencia en el apartado b) del Fallo, que es al que se refiere el recurrente, dispone que el reparto estancias del menor con cada progenitor será, con el padre, desde la entrada al colegio los jueves, al domingo a las 11 horas y con la madre desde el domingo a las 11 horas, hasta el jueves a la entrada del colegio y el recurrente pretende que tales estancias con el padre se extienden desde el jueves a la entrada del colegio, a las 20 horas del domingo y con la madre, desde las 20 horas del domingo hasta el jueves a la entrada del colegio, olvidando el recurrente, al formular la pretensión revocatoria que articula que toda medida que afecte a un hijo menor de edad, debe ser adoptada en atención al principio del bonum filii y en el caso que nos ocupa, como bien razona el Juzgador a quo, el menor, en la exploración judicial que le fue practicada cuando el mismo contaba con diez años de edad, y por tanto contando ya con una edad en la que sabe lo que desea y es consciente por la evolución natural de toda persona, expresó su deseo de permanecer mayor tiempo con la madre, siendo que en ese entonces el menor permanecía cuatro días en compañía del padre y tres días de la semana en compañía materna, por lo que la medida establecida en la Sentencia, atiende al interés del menor que, además, en este caso coincide con el deseo y voluntad expresada por el niño en la exploración judicial, de donde resulta que la Sentencia también en cuanto a este pronunciamiento debe resultar confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Enrique frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga, en los autos de Menores N.º 633/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/