Sentencia CIVIL Nº 782/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 326/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000326/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.782/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000144/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Gabriela representado por la Procuradora
Dª. ISABEL MOLINA NOGUERON y defendido por la Letrada Dª. MARIA TERESA ZAPATA VALERO y de
otra como demandado, D. Lázaro , representado por el Procurador D. VICTOR DE BELLMONT REGODON
y defendido por la Letrada Dª. MARIA TERESA ZAPATA VALERO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 15-12-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Jiménez Tirado, en nombre y representación de Gabriela , y la presentada por Lázaro representado por el Procurador Sr. Bellmont Regodón debo fijar las siguientes medidas respecto del hijo nacido de su unión extramatrimonial:Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, con quien residirá, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.Se fija en favor del padre el siguiente régimen de visitas: el menor pasará con su padre los fines de semana alternos desde la salida de la guardería, o en su defecto desde las 17 horas de los viernes hasta las 20 horas del domingo. En cuanto a la visita intersemanal se fija la tarde de todos los miércoles, en el mismo horario indicado, con pernocta de modo que el menor será llevado a la guardería por su padre u otra persona de su entorno familiar, que sea conocida por el menor, a la guardería en la mañana de los jueves. Las entregas y recogidas que no se lleven a cabo en el centro escolar se realizarán en el domicilio materno. En cuanto a las vacaciones escolares se distribuirán por mitad y los meses de julio y agosto por semanas sin pernocta, salvo que las partes acuerden lo contrario. En caso de discrepancia en la elección de los periodos vacacionales se atribuye a la madre la elección en los años pares y al padre en los años impares.El padre deberá abonar mensualmente en concepto de alimentos la cantidad de 250 €, en el modo y plazo acordado en el auto de medidas previas a la demanda. Los gastos extraordinarios serán sufragados por los padres al 50% en el sentido apuntado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.No procede la imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día el día 11 de septiembre del actual para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista. Declarado inhábil el referido día por Acuerdo de la Presidencia del TSJCV , se deliberó por el Tribunal el día 20 de los corrientes.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas respecto al hijo común de los litigantes, nacido el día NUM000 .2014, en la que se dispuso mantener el regimen de custodia materna y patria potestad compartida que se habia dispuesto en el auto de medidas provisionales previas de 16 de enero de 2016, con un regimen de visitas ordinario de fines de semana alternos de viernes, desde la salida del centro escolar a domingo a las 20 horas, una intersemanal con pernocta y mitad de periodos de vacaciones escolares. Asimismo, se dispuso una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 250 € mensuales, que los gastos extraordinarios se abonasen por mitad y que las entregas y recogidas que no se realizasen en el centro escolar se hicieran en el domicilio materno.

La sentencia es recurrida por la representación del demandante, con la pretensión de que se establezca un regimen de custodia compartida sin pensión de alimentos desde la sentencia y, subsidiariamente, tras un periodo intermedio en que se incrementen progresivamente los periodos de estancia del hijo con el progenitor y disponer la custodia compartida en el mes de septiembre de 2017. En ultimo lugar, que la pensión de alimentos se reduzca a 200 € mensuales y que las entregas del menor para las visitas intersemanales y de fines de semana cuando no sean en el centro escolar se realicen, por semanas alternas, en el domicilio paterno y en el materno.



SEGUNDO.- Respecto de la custodia de los hijos, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que recoge la STS de 15.10.2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 ).' Tambien que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En el presente caso aunque, según la prueba pericial practicada, el padre no tiene ningun trastorno de personalidad patológico que le impida actuar como cuidador de un modo adecuado, al igual que la progenitora, aquel presenta una emocionalidad variable que le esta afectando a nivel personal y social, probablemente derivada del la situacion de separación, por lo que su perfil decuado como cuidador esta alterado por el estado psicológico actual. La progenitora, por el contrario, aparece como una persona estable con características de personalidad adecuadas para aportar los cuidados físicos y psicológicos necesarios para garantizar el desarrollo afectivo y social adecuado del menor. La recomendación de la perito fue clara en determinar que conviene al menor que pase el grueso del tiempo con la madre y los fines de semana completos en el domicilio de cada uno de los progenitores y una visitas interesemanal con pernocta, recomendando que el progenitor reciba asistencia psicológica que le permita estabilizar su estado de ánimo, adquirir habilidades de afrontamiento y de gestión del estrés para su bienestar fisico y psicológico.

El recurrente alega que su perfil es adecuado para actuar como cuidador y que estaba recibiendo terapia a fin de estabilizar su estado de ánimo, pero el hecho de que este recibiendo tal terapia no indica que haya superado los problemas que se detectaron por la perito judicial y que la Sala ha de tomar en consideracion puesto que, por una parte, el progenitor mostró en las pruebas de personalidad tendencia a sufrir estados de animo ansiosos, preocupados y con cambios de humor, es muy emotivos y cuando experimenta estados de ánimo fuertes le cuesta volver a la normalidad, y por otra parte, presenta las carencias indicadas mas arriba. Por ello, mientras tales carencias continuen, y no consta lo contrario aunque este acudiendo a terapia, el progenitor está afectado de inestabilidad en el estado de animo, dificultades de gestion de estres y afrontamiento que hacen que no se estime adecuado para el hijo un regimen de custodia compartida, necesitando el menor de una estabilidad que la progenitora si esta en condiciones de proporcionarle, debiendo mantenerse el sistema de custodia que pactaron las partes en el procedimiento de medidas provisionales, sin perjuicio de que en el futuro y si cambian las circunstancias pueda disponerse otro regimen de custodia en el procedimiento correspondiente.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia en este punto, de conformidad con lo que fue solicitado por el Ministerio Fiscal, que señaló en su informe que el interes del menor quedaba protegido en este momento con la atribucion de la custodia monoparental.



TERCERO.- Respecto de la pretensión subsidiaria de que se reduzca la pensión de alimentos a 200 € mensuales, la misma resulta improcedente, pues esta cantidad fue la que los progenitores fijaron de mutuo acuerdo en el procedimiento de medidas provisionales y resulta adecuada, teniendo en cuenta la diferencia en los ingresos de los progenitores, percibiendo el progenitor 1139 € mensuales mas pagas extraordinarias y la progenitora 334 € mensuales con prorrata de pagas extraordinarias por un trabajo a tiempo parcial y subsidio de desempleo de 340 € mensuales en doce pagos. Respecto a la pretension de que, cuando las recogidas y entregas no se hagan en el centro escolar se hagan altenativamente en los domilicios de los progenitores, no concurriendo circunstancias especiales de lejanía y teniendo en cuenta la diferencia de ingresos de los progenitores y la dificultad practica que puede suponer un sistema de alternancia, procede rechazar la pretension confirmando tambien en este punto lo resuelto en la sentencia apelada.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 15 de diciembre de 2016 en autos 166/2016 y confirmar lo dispuesto en dicha resolucion, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.