Sentencia CIVIL Nº 782/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1289/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142C20120021166
Recurso de Apelación Civil 1289/2017-RR
Autos de: Procedimiento Ordinario 1798/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 782/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
En Córdoba, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 30.06.2017 , recaída en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, por
HEREDEROS DE Angelina , D. Armando , Dª Belinda , Dª Berta y D. Belarmino , representados por
la Procuradora Dª. Mercedes Cabañas Gallego, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. María del Carmen
Gutiérrez Labrador, siendo parte apelada BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Dª.
Encarnación Caballero Rosa, bajo la dirección jurídica de la Letrada D. Alejandro Ferreres Comella.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 30.06.2017 se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba en los autos nº 1798/2012, cuya parte dispositiva establece: ' Que desestimando la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procuradora Sra. Cabañas Gallego, en nombre y representación de Dña. Angelina , Armando , Belinda , Berta , Dionisio y Belarmino contra BANCO SANTANDER S.A., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos ejercitados en su contra, estimando asimismo, la excepción de falta de legitimación pasiva invocada respecto de SANTANDER EMISORA 150 S.AU., y todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por HEREDEROS DE Angelina , D. Armando , Dª Belinda , Dª Berta y D. Belarmino en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación en el día señalado.

Es ponente en la presente alzada D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 30 de junio de 2017 , dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1798/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, que desestima la demanda formulada por Dª Angelina . Se funda el recurso en la incorrecta desestimación de la acción de nulidad radical y de anulabilidad, formulada ésta última con carácter subsidiario.



SEGUNDO: ACCION DE NULIDAD.

La parte actora invoca un doble motivo de nulidad.

En primer lugar, la existencia de un error determinante de la falta de consentimiento.

El art. 1266 del Código Civil regula el error como vicio del consentimiento, debiendo recaer el mismo sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. Dicho precepto parte de la existencia de un contrato.

Para su existencia es necesario que concurran los presupuestos del art. 1.261 CC : consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa. En los supuestos del art. 1.266 el contrato existe, en cuanto que concurren el consentimiento de los contratantes, pero ese consentimiento está viciado por el error en la sustancia o en las condiciones, lo que determina la anulabilidad. Cuestión distinta es cuando el error afecta a la propia identidad del objeto del contrato, lo que se produce en los supuestos de error en la declaración, también llamado error obstativo. En este caso, la voluntad está formada, pero al exteriorizarla se dirige hacía un objeto distinto del que se corresponde con la voluntad interior, siendo clásico el ejemplo del sujeto que quiere vender el fundo Seproniano y declara vender el Corneliano. El error obstativo implica la falta de consentimiento. El contrato se caracteriza por que la voluntad de las partes coincide en un determinado objeto. Tal negocio jurídico supone la coincidencia de voluntades sobre un mismo objeto. Si las voluntades no coinciden, no hay no ha contrato.

Este criterio es seguido por la STS de 10 de abril de 2001 (EDJ 2001/6355), que señala que 'según ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en Sentencia de 22 de Diciembre de 1999 , es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el art. 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales' .

Examinadas las actuaciones, no se aprecia la existencia de dicho error obstativo. Como documento nº 1 de la demanda, se ha acompañado la orden de compra de los Valores Santander que son objetos del proceso. En ellos consta la firma de Dª Angelina , que no ha sido impugnada, y se identifica claramente el objeto de la compra: 200 títulos de Valores Santander por importe de 1.000.000 euros. Eso fue precisamente lo que adquirió Dª Angelina . No existe el más mínimo dato que permita pensar que aquélla quería comprar otro producto distinto. Cuestión distinta es que pudiera existir un error sobre las características de Valores Santander, lo que no excluiría el consentimiento, pero podría dar lugar a la figura del error como vicio del consentimiento.

En segundo lugar, aduce la infracción de normas imperativas relativas a los deberes precontractuales y de información del demandado antes de la suscripción del producto.

Tal argumentación no puede acogerse. Como luego se desarrollara, aun cuando se entendiera que la entidad bancaria no cumplió con la totalidad de los deberes de información y asesoramiento que le incumbían, ello no da lugar necesariamente a la nulidad radical prevista en el art. 6.3 CC , puesto que ese incumplimiento se referiría no al contenido del contrato, sino a la fase previa al mismo o de formación de la voluntad de las partes. Si el contrato contraviene lo dispuesto imperativamente por el ordenamiento jurídico, la consecuencia es la nulidad radical del mismo. Si la contravención se produce en la fase previa a la emisión del consentimiento, ese incumplimiento debe ser analizado desde la perspectiva del consentimiento contractual, tanto en relación a su existencia, como a la existencia de posibles vicios en el mismo.

En consecuencia, se confirma la decisión del Juzgado sobre la desestimación de la acción de nulidad.



TERCERO: ACCIÓN DE ANULABILIDAD.

Sostiene el recurrente que la deficiente información suministrada por la entidad bancaria sobre las características del producto provocó un error esencial en el consentimiento de Dª Angelina a la hora de contratarlo.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1.266 del Código Civil . Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645])'.' La carga de la prueba del error corresponde a la parte actora, conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC . Dicha prueba suele resultar complicada, puesto que se trata de una discordancia interna entre lo que se pensaba que se contrata y lo que, en realidad, se concierta. Desgraciadamente, no puede entrarse en la mente de las personas. Por ello, no puede exigirse una prueba directa del error, sino que se acude a la prueba indiciaria.

Cuestión distinta es el deber de información de la entidad bancaria. Es a ella a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si Banco Santander, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información de productos de riesgo por cuenta de terceros, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 venía a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, en los que encajaría el que es objeto del presente recurso.

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Un paso más en la protección de las personas que contratan los servicios antes indicados lo constituye la Ley 47/2007, que reformó Ley de Mercado de Valores de 1988, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Por último, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes , en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Conviene, en cualquier caso, tener en cuenta la fecha del contrato (octubre de 2007), con la consecuencia de que no le son aplicables ciertas normas (p ej., los arts. 78. bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores , pues estos preceptos fueron incorporados a dicha ley en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y no entraron en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007. Lo mismos puede decirse del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero).

Concretamente, la Directiva MIFID 2004/39/CE no es aplicable a este caso, porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2007 porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de febrero de 1986), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí) ( SAP de Alicante, Sec. 8ª, de 25 de enero de 2013, ROJ: SAP A 2/2013 ).

La importancia del deber de información por parte de las empresas comercializadoras ha sido destacado por la STS de 18 de abril de 2013 (ROJ: STS 2589/2013 ) cuando afirma que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art.

16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999)'.

Estos deberes de información son particularmente intensos en el presente supuesto, en cuanto que fueron los empleados de la demandada los que ofrecieron el producto a Dª Angelina . Es decir, no fue ésta la que acudió a la entidad bancaria interesándose por el producto Valores Santander, sino que fue el Director de la entidad el que se puso en contacto con ella para ofrecerle el producto.

Por tanto, Banco Santander, S.A. realizó una labor de asesoramiento a Dª Angelina . La STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), dictada por el Pleno de dicho órgano, considera que existe asesoramiento al cliente, con las consecuencias que deriva de ello desde la perspectiva de la protección al adquirente por parte de la normativa del mercado de valores, cuando es la entidad vendedora la que ofrece el producto al cliente. Según dicha sentencia, ' como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.

S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'. Así, en el supuesto concreto analizado por dicha sentencia, el TS entendió que se había producido asesoramiento al haber sido el swap ofrecido por la entidad al cliente.

Esa labor de asesoramiento a Dª Angelina implica que la entidad bancaria no solo tenía que haber determinado antes de la compra si el producto era conveniente, sino también si era idóneo para ella.

Para ello, resulta importante poner de manifiesto una serie de circunstancias relativas a Dª Angelina y a sus características como inversora.

En primer lugar, Dª Angelina contaba al tiempo de realizar la inversión con 85 años, aproximadamente, sin que existan otros datos relativos a sus facultades volitivas e intelectivas. Aunque Dª Angelina se encontrara en plenas facultades mentales, la información suministrada por el banco debe acomodarse a esa edad tan avanzada, máxime cuando aquélla no tenía particulares conocimientos en materia de inversión.

En segundo lugar, Dª Angelina no había adoptado, por lo menos en los últimos años, decisiones inversoras particularmente arriesgadas. Dª Angelina tenía un importantísimo patrimonio, tanto a nivel de inmuebles, como de activos bancarios. Estos últimos podemos clasificarlos en dos grupos.

Por un lado, las acciones. Al tiempo de la compra de Valores Santander, Dª Angelina era propietaria de un elevado número de acciones del propio Banco de Santander y de otras sociedades, según indicó el Sr.

Hipolito (director de la sucursal en la que se hizo la compra al tiempo de ésta), que llegó a afirmar que era la clienta con más acciones de la oficina. Sin embargo, ello no significa que Dª Angelina hubiera realizado inversiones de riesgo, ya que aquélla no compró acciones durante el tiempo en el que él estuvo de director de la oficina, función que empezó a desarrollar en el año 2002. El testigo indicó que lo único que llevo a cabo durante ese periodo fue la suscripción de títulos derivadas de las propias acciones. Es decir, en los cinco años anteriores a la compra de Valores Santander, Dª Angelina no había comprado acciones. Tampoco se ha acreditado que lo hiciera antes, aunque estuvieran a su nombre, sosteniendo la parte actora que se trata de acciones, bien adquiridas por vía hereditaria, bien adquiridas en vida por su difunto marido.

Por otro lado, los fondos de inversión. Ha quedado acreditado que Dª Angelina había sido titular de distintos fondos de inversión antes de la compra de Valores Santander. No puede resultar extraño, teniendo en cuenta el patrimonio de Dª Angelina , que generaba bastante rendimientos. La parte actora ha negado que contratara tales fondos, alegando la falta de consentimiento de Dª Angelina y pretendiendo articular prueba en tal sentido, prueba que no se consideró necesaria. En cualquier caso, Dª Angelina conocía la existencia de los fondos, percibió sus rendimientos y nunca ejercitó acción alguna contra la entidad bancaria para dejarlos sin efecto o exigir responsabilidad a aquélla. Según se deduce de la documental y la testifical de Sr. Hipolito , dichos fondos estaban diversificados, muchos de ellos con capital garantizado. El testigo indicó en el acto del juicio que Dª Angelina quería rentabilidades altas, asumiendo más riesgos. Sin embargo, esa afirmación debe ser matizada. Cualquier persona que invierte su dinero desea la rentabilidad más alta posible. La cuestión es qué riesgo está dispuesto a asumir. No parece que Dª Angelina estuviera dispuesta a asumir un riesgo excesivo, no solo por lo antes indicado, sino también porque el testigo señaló que la mayoría de sus inversiones eran en renta fija.

Por ello, podemos concluir que Dª Angelina tenía un perfil inversor de carácter conservador. Ello no quiere decir que Dª Angelina no pueda cambiar en un momento de criterio y afrontar inversiones más arriesgadas. Ahora bien, ese cambio debería de ir precedido de un completa y exhaustiva información por parte de la entidad comercializadora y de una adecuada valoración sobre la idoneidad.

Pues bien, examinado el material probatorio obrante en autos, la información suministrada por la demandada fue claramente insuficiente. La demandada ha sostenido que tal información se suministro por dos vías: verbalmente por el director y con la entrega del tríptico, ya que la orden de compra no tiene referencia alguna a las características del producto.

El Sr. Hipolito mantuvo en su interrogatorio que informó telefónicamente a Dª Angelina de las características del producto antes de su contratación. La llamada se produjo al teléfono del domicilio de Dª Angelina , puesto el testigo desconocía su teléfono móvil. Según el testigo, le explicó las características relevantes del producto, si bien no recordó a preguntas de la Letrada de la parte actora determinados extremos, como el relativo al precio de canje. La parte actora puso en duda la realidad del tal conversación, sosteniendo que Dª Angelina no se encontraba en su domicilio en esa época, sino que residía en el domicilio de su hija, aquejada de una grave enfermedad terminal. Este último extremo no resulta decisivo, pues sería perfectamente posible que el Sr. Hipolito llamara a su domicilio y si Dª Angelina no se encontraba en él, dejara un mensaje en el que se indicara que se pusiera en contacto con la entidad bancaria, mensaje que pudo ser escuchado por Dª Angelina en una de las ocasiones en las que regresara a su domicilio, pues resulta extraño que no regresara a su domicilio durante todo el tiempo que estuvieron comercializándose Valores Santander. En todo caso, el testimonio del Sr. Leopoldo genera dudas. Por un lado, se mostró dubitativo en determinados aspectos relativos al contenido de la conversión. Esas dudas pueden ser admisibles, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, y no constituyen un reproche para el testigo, sino para la entidad bancaria, que no articuló otro mecanismo que reflejara de modo más permanente la información dada a Dª Angelina . Por otro lado, la sentencia de instancia destaca la imparcialidad del testigo, ya que el mismo se encuentra ya prejubilado. Ello es cierto, pero no lo es menos que en este proceso se está poniendo en tela de juicio precisamente la actuación del testigo a la hora de proporcionar información a Dª Angelina .

De todas formas, la forma empleada por el Sr. Hipolito para informar a Dª Angelina sobre las características del producto es claramente deficiente. Recordemos que se trata de una persona de 85 años, sin conocimientos específicos en inversiones de éste tipo y con un perfil conservador. A ello hay que unir el importe de la inversión (1.000.000 euros), con lo que la decisión que tomara Dª Angelina tenía una trascendencia evidente, como finalmente ha resultado. Pues bien, en esta situación, la información se le suministra telefónicamente, con las dificultades que ello supone, sin que el suministrador pueda indicar la antelación con la que se hizo la misma. Con los datos anteriormente indicados, hubiera sido más adecuado explicar en persona a Dª Angelina las características del producto, entregándole el correspondiente tríptico de forma simultánea y aclarándole el contenido de éste, de forma que aquélla pudiera habérselo llevado a su domicilio y reflexionar un tiempo sobre la inversión que se le ofrecía. Sin embargo, no se hizo así, sin que pueda resultar un obstáculo el hecho de que Dª Angelina no pudiera o quisiera desplazarse a la sucursal, puesto que el Sr. Hipolito también podía haberse desplazado a su domicilio, máxime teniendo en cuenta el importe de la inversión.

Por tanto, no se acredita que la demanda cumpliera sus deberes legales, debiendo recordarse lo que ya indicó esta misma Sección en su sentencia de 5 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 381/2018 ) en un caso también de Valores Santander: 'se trata de cuestión sobre la que hay ya jurisprudencia consolidada, como la sentencia del Tribunal Supremo de 1.3.2018, recurso 1932/2012 , que recoge que el servicio de asesoramiento financiero aun antes de la vigencia de la normativa MiFID, no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía en qué consistía el producto que contrataba, y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía, siendo precisa una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, si bien lo que deja claro es que lo que vicia el consentimiento por sí solo no es el incumplimiento del deber de información, por más que permita presumir el error, sino la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados'.

Otro aspecto relevante es la entrega del tríptico (documento en el que se sintetizan las características del producto) a Dª Angelina .

En la orden de compra (documento nº 1 de la demanda) se indica: 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores'. Sobre esta materia conviene recordar la posición del TS sobre esta clase de pacto predispuesto mostrada, entre otras, en sentencias 244/2013, de 18 abril (rec. 1979/2011 ), 769/2014, de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012 ) o 651/2015, de 20 de noviembre ( 147/2012 ), que señalan la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al no resultar confirmada por los hechos.

Esa confirmación tendría que venir de la testifical del Sr. Hipolito y no fue así. Su declaración en este punto fue particularmente imprecisa. Partiendo de que la información fue telefónica, el testigo indicó que entregó el tríptico. No obstante, no sabe a quien (si a Dª Angelina o a la persona en la que delegaba normalmente para las gestiones bancarias, D. Nicolas ), ni cuando (si lo entregó antes de la firma de la orden de compra y con qué antelación).

Con estos datos, no puede darse por probado que la entidad bancaria entregara el tríptico a Dª Angelina antes de la firma de la orden de compra, lo que tiene una gran trascendencia, pues es el documento en el que constan las principales características del producto y que debe ser analizado por el cliente antes de tomar una decisión.

En consecuencia, existe un importantísimo déficit en la actuación de la demandada en la comercialización del producto con Dª Angelina .

Ahora bien, lo que no puede es equiparse falta de información a error, o dicho de otra falta, la falta de información no implica necesariamente la existencia del error, aunque pueda ser un elemento más que lleve al Juzgador a formar la convicción sobre la existencia del error. En todo eso, la falta de información, caso de que se acredite el error, hace que éste adquiera el carácter de excusable, puesto que es la entidad comercializadora la que tiene la carga de suministrar la información. En este sentido se pronuncia la STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), que señala que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. (...) Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Del mismo modo, la STS de 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014 ) sostiene que 'parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lex privata ' o ' lex contractus ' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante. Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios. Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue'.

En este caso, ha quedado acreditada la existencia del error, no solo por el déficit de información, sino que la falta de correspondencia entre la inversión en Valores Santander y las inversiones previas de Dª Angelina constituyen un indicio en tal sentido, sin que la demandada haya justificado la realización por su parte de una adecuada valoración de la idoneidad de la inversión para Dª Angelina y sin que el error puede imputarse a ésta, cuando era la demandada la que tenía la obligación legal de informar a aquélla.

La consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso y de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, de modo que, conforme a los artículos 1303 y 1307 CC , la demandada deberá restituir el importe de los Valores (1.000.000 euros), con el interés legal desde la fecha de su abono, menos los rendimientos percibidos por Dª Angelina como consecuencia de aquéllos (ya sean intereses o dividendos de la acciones), que devengarán también el interés legal desde la fecha de su abono, debiendo la parte recurrente reintegrar a la demandada las acciones obtenidas por el canje de los Valores Santander o, en caso de venta de éstas, el producto de ella junto con el interés legal.



CUARTO: COSTAS.

Como consecuencia de la estimación del recurso, se ha estimado la pretensión formulada con carácter subsidiario. Ello tiene una especial incidencia en materia de costas, ya que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que en los supuestos en los que se estima una pretensión subsidiaria, resulta aplicable la figura del vencimiento objetivo. Así, la STS de 14 de septiembre de 2007 (rec. 3514/2000 ) sostiene que 'sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras. En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio 'victus victori' contenido en la norma que se invoca como infringida. Por otra parte, no puede olvidarse que, si bien la parte demandada, al tiempo de recaer Sentencia firme en los autos precedentes número 57/1991 , ofreció a sus compradores, vía requerimiento notarial, el reintegro del precio pagado en su día por las parcelas enajenadas, según se tiene por cierto en estos autos, negó después, expresamente, en su contestación a la demanda, la procedencia del importe a que se refiere el artículo 1477 del Código Civil , oponiéndose así, totalmente, a la estimación de la demanda, lo que determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario'.

Por aplicación de esta doctrina, procedería, en principio, la condena en las costas de la instancia y del recurso a la parte demandada. No obstante, debe entrar en juego el último inciso del art. 394.1 LEC , entendiendo que existen serías dudas de hecho, que justifican su no imposición en ninguna de las dos instancias. Las dudas de hecho resultan del contenido de la información suministrada por el banco a Dª Angelina y en la forma de suministrársela, dudas que han sido expuestas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Por último, procede la devolución del depósito ( DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Armando , Dª Belinda , Dª Berta Y Dª Belarmino contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2017 por el Juzgado Primera Instancia nº 2 de Córdoba en los autos de proceso ordinario nº 1798/2012, 1.- Debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento relativo a la nulidad radical.

2.- Debemos revocar y revocamos el pronunciamiento absolutorio relativo a la anulabilidad, de modo que: a.- Debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato de suscripción del producto Valores Santander, suscrito por Dª Angelina y la demandada el 1 de octubre de 2007 (documento nº 1 de la demanda).

b.- Debemos condenar y condenamos a la demandada a que restituya a la parte actora el importe de los Valores (1.000.000 euros), con el interés legal desde la fecha de su abono, menos los rendimientos percibidos por Dª Angelina como consecuencia de aquéllos (ya sean intereses o dividendos de la acciones), que devengarán también el interés legal desde la fecha de su abono, debiendo la parte recurrente reintegrar a la demandada las acciones obtenidas por el canje de los Valores Santander o, en caso de venta de éstas, el producto de ella junto con el interés legal.

3.- Cada parte asumirá las costas de la instancia y del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.