Sentencia CIVIL Nº 782/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 686/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20140000861

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 686/2018

Asunto: 100818/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 811/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 782/2019

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a quince de noviembre dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 686/2018, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1, seguidos con el número 811/2014, por nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante BANCO MARE NOSTRUM SA, representada por la Procuradora Dª INMACULADA NAVARRETE AMADO y asistida por letrado D. FERNANDO MIR GÓMEZ.

Es parte apelada Dª Rita, representada por el Procurador D. DIEGO MORENO CORTÉS y asistida por letrado D. JULIO GILA CASADO.

Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 811/2014 consta Sentencia 105/2018, de 20 de marzo, con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de Dª Rita, representada por el procurador D. Diego Moreno Cortés, frente a la entidad mercantil Caja General de Ahorros de Granada, en la actualidad Banco Mare Nostrum, representada por la procuradora Dª. Inmaculada Navarrete Amado, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula consignada en el apartado D) Intereses ordinarios de la cláusula financiera primera de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 29 de diciembre de 2006 ante el Notario de Vícar D. Higinio Pi Guirado con el número 3.854 de su protocolo, que establece: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como máximo al tipo del 14,000% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca. En ningún caso el tipo de interés podrá ser inferior al 4,500% nominal anual'. Y debo condenar y condeno a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 16.382,23.-€ devengada hasta la interposición de la demanda y las cantidades indebidamente percibidas y que se devenguen por aplicación de la cláusula nula durante la tramitación del procedimiento hasta su efectiva eliminación. Todo ello con los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de su abono, que serán los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución. Dichas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia, sobre la base de la diferencia entre las cantidades abonadas con aplicación de la cláusula suelo y las que debería haber abonado sin su aplicación, conforme a la fórmula que resulta del título para el cálculo de los intereses remuneratorios, sin aplicación de la cláusula suelo. Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia entendía que la actora no tenía la condición de consumidora, pero, no obstante, la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes podía ser enjuiciada en términos de transparencia de conformidad con la Ley de Condiciones Generales de la contratación.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, discrepando de los criterios señalados por la Juzgadora de instancia.

4.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 12 de noviembre, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-La juzgadora de instancia parte de la condición de no consumidora de la actora. Así lo dice de la siguiente forma: 'las partes no niegan en modo alguno la existencia del contrato y de la inclusión de la cláusula suelo, no siendo un hecho controvertido el carácter de no consumidora de la actora, al tratarse de un préstamo de refinanciación de operaciones en el ámbito de su actividad económica, habiendo indicado en prueba de interrogatorio que tenía una hipoteca anterior sobre un invernadero destinado a explotación agrícola y que con el préstamo objeto de autos refinanció dicha operación'.

2.-En cambio, la Juzgadora de instancia aplica la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y considera no superado el control de transparencia documental, señalando lo que sigue: 'Es por ello que para su comprensión se estima que es necesario un plus de información por parte del predisponente, que sea suficiente para que la adherente pudiera formarse una idea cabal sobre el significado de dicha condición y de los efectos que puede producir en la economía del contrato'.

3.-Sobre esta cuestión, esta Sala ha dicho (Auto 4/2017, de 10 de enero, y S. 554/2017, de 15 de noviembre, entre otras) que, de los tres controles que la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación (contenido, transparencia e incorporación), el de abusividad es el de contenido, y está recogido en el art. 8. Según dicho precepto, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

4.-En consecuencia, o el recurrente es consumidor y tiene la posibilidad de pedir un control de abuso a la Sala, o no puede pedir más que un control de contenido basado en la infracción de norma legal en el sentido del art. 6.3 del Código Civil. Esto es, el control de contenido usual es el de nulidad absoluta de la cláusula por infracción legal, para lo cual será necesario que el recurrente indique la norma que sanciona con nulidad absoluta la cláusula que impugna. Ni la invoca ni existe. Si, además, el adherente es consumidor, puede pedir, ya no sólo el control de contenido por infracción legal, sino también el control por abuso. Como el actor no es un consumidor, sólo puede pedir el control de contenido por infracción legal. La discusión, en cambio, se ha producido en el ámbito de la transparencia bancaria, donde, al menos como voto particular, se ha abierto paso en la STS 367/2016, de 3 de junio; pero en este caso el recurrente reclama directamente un control de abuso, sólo aplicable a consumidores, y no la infracción legal.

5.-Este criterio también también ha sido seguido por el Tribunal supremo. Así lo ha dicho la Sentencia 307/2019, de 3 de junio, entre las más recientes, con cita en las 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras).

6.-En concreto, se dice que la exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda. Esto supone que si la juzgadora quiere utilizar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no puede utilizar criterios de transparencia como los que utiliza, ni puede hacerlo tampoco la actora, como lo hace en su demanda.

7.-Sólo es posible un enjuiciamiento de simple incorporación, y en este caso se considera que la cláusula está incluida y puede leerse en el contrato de forma clara y comprensible, por lo que huelga cualquier otro enjuiciamiento. En fin, es indiferente que la actora no haya contestado a la demanda, porque no introduce debate fáctico alguno, sino un problema jurídico que se resuelve en los términos expuestos.

8.-En consecuencia, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, desestimación de la demanda, e imposición de costas a la actora ( arts. 394 y 397 LEC). No se imponen las costas de esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 105/2018, de 20 de marzo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 811/2014 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.-En su sustitución, DESESTIMAMOS la demanda presentada por la representación procesal de Dª Rita contra BANCO MARE NOSTRUM SA, a quien absolvemos de las pretensiones formuladas en su contra.

3.-Con imposición de costas a la actora.

4.-No se imponen las costas de esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.