Sentencia CIVIL Nº 782/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 931/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/006400
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0006400
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 931/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 510/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA
Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE
Abogado/a / Abokatua: PABLO ALBERT ALBERT
Recurrido/a / Errekurritua: Jeronimo y Valentina
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA y XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE TATO MERA y MARIA JOSE TATO MERA
S E N T E N C I A N.º 782/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 510/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD, a instancia de
ABANCA COOPORACIÓN BANCARIA, S.A. , parte apelante - demandada, representa por la procuradora
D.ª CONCEPCIÓN IMAZ NUERE y defendida por el letrado D. PABLO ALBERT ALBERT, contra D. Jeronimo
y Dª Valentina , partes apeladas - demandantes, que se oponen al recurso, representadas por el procurador
D. XABIER NÚÑEZ IRUETA y defendidas por la letrada D.ª MARÍA JOSÉ TATO MERA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19.2.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, en nombre y representación de D. Jeronimo y Dª Valentina , frente aAbanca Corporación Bancaria, S.A. - sucesora de Nova Caixa Galicia Banco, S.A., y en consecuencia declaro la nulidad de los contratos de cobertura financiera de tipo de interés 'swap bonificado Euribor hipotecario' suscritos el 31/10/2008 y el 21/12/2009 entre los demandantes y la entidad a la que sucedió la demandada.

Igualmente, declaro la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por los dos contratos de swap indicados con el interés legal desde el momento en que se efectuaron las correspondientes disposiciones, c ondenando a Abanca Corporación Bancaria, S.A. a abonar a la demandante la cantidad resultante de lo anterior y que se fijará en ejecución de sentencia, con el interés del artículo 576 de la LEC y al abono de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 931/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio: 1.- La sentencia de primera instancia, rechazando la caducidad de la acción ejercitada alegada por Abanca Corporación Bancaria, S.A., estima la acción principal ejercitada por los actores D. Jeronimo y Dña. Valentina , declarando la anulación por vicio en el consentimiento de dos contratos de cobertura sobre hipoteca, denominados 'Swap Bonificado Euribor Hipotecario' de 31 de octubre de 2008 y de 21 de diciembre de 2009, ambos por un nominal de 350.000 euros y por un periodo de cinco años cada uno de ellos, con la consiguiente obligación por ambas partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por los dos contrato de swap indicados con el interés legal desde el momento en que se efectuaron las correspondientes disposiciones, condenando a Abanca Corporación Bancaria, S.A., a abonar a la demandante la cantidad resultante de lo anterior y que se fijará en ejecución de sentencia, con el interés del art. 576 de la LEC y el abono de las costas procesales.

2.- Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada, Abanca Corporación Bancaria, S.A., reiterando, como principal motivo de impugnación, la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos de permuta financiera, al mostrar su disconformidad con el criterio de la Magistrada a quo que fija el dies a quo el día 1 de noviembre de 2915, atendiendo a que la primera de las operaciones tenía una vigencia hasta noviembre de 2013, siendo sustituida dicha operación en 2009 por otro swap cuya vigencia se extendía hasta noviembre de 2015, razón por la cual, a la fecha de interposición de la demanda, no habían transcurrido cuatro años desde la consumación.

Vuelve a reiterar que el dies a quo sea la primera liquidación negativa al 1 de diciembre de 2009,o, subsidiariamente al 1 de diciembre de 2010, citando doctrina del Tribunal Supremo del art. 1.301 del Código Civil sobre cómputo del plazo de caducidad de cuatro años (Sentencias y Autos de STS de 12 de enero y 7 de julio de 2015 y de 3 de marzo , 9 de junio y 12 de julio , y 13 de diciembre de 2017 ), por lo que la acción ya estaba caducada cuanto se presenta la demanda el 9 de noviembre de 2016.

Ad cautelan, alega la improcedencia de la acción de resolución del contrato de cobertura ejercitada de contrario, en base a la doctrina del STS de 13 de julio de 2016 .

Subsidiariamente, infracción el art. 394 .1 de la LEC por entender que existen serias dudas de hecho y de derecho, así como jurisprudencia contradictoria recaída en casos similares.



SEGUNDO.- De la caducidad de la acción: 1.- No vamos a acoger el recurso de apelación.

2.- Respecto a la caducidad de la acción de anulabilidad, en relación a las resoluciones citadas por la parte apelante, diremos que el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 , estableció el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad: 'En relación al núcleo de la cuestión litigiosa, la sentencia de esta Sala ha declarado que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto exige una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En orden a la adecuada interpretación del artículo 1301 CC y en el contexto actual de la contratación bancaria, más compleja que la contratación vigente en la época en que fue redactado el Código Civil, finales del siglo XIX, la resolución argumenta que en el espíritu y finalidad de esta norma latía el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en este caso la existencia de error.

Con este planteamiento, la sentencia analizada concluye que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, señalándose, en este sentido, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La sentencia no se opone a la doctrina de esta Sala, al resultar conforme con aquella fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción en el momento de la cancelación del último contrato tras las sucesivas reestructuraciones que, según declara probado la sentencia, fueron acordadas por el banco, ya que es en éste momento donde se tiene real conocimiento del coste que supone dicha cancelación y no antes, porque ante liquidaciones negativas el banco le ofrecía reestructurar la operación' La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2017 , con remisión a la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 y a otras muchas, indica respecto al plazo del art. 1303 CC que: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( Sentencia 153/2017, de 3 de marzo ).

La aplicación de la doctrina de la sala al caso permite afirmar que no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción cuando se interpuso la demanda el 29 de noviembre de 2012, puesto que el momento en el que el cliente pudo tener conocimiento del error bien puede identificarse con la primera liquidación negativa, que se giró a los demandantes el 15 de diciembre de 2009, y la demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2012.

A la misma solución final se llega, por lo demás, como hizo la sentencia de primera instancia y sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso, que se admite, si se identifica el momento de consumación del contrato a partir del cual se computan los cuatro años, según establece el art. 1303 CC , con el momento del cumplimiento completo de las prestaciones, lo que, en el caso concreto, según la fecha prevista en el contrato, tuvo lugar el 15 de noviembre de 2012. La acción, en definitiva, se ejerció dentro del plazo previsto por el art. 1301 CC ' El Auto del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 recoge que: 'Esta causa se justifica porque la sentencia sí declara que el último contrato celebrado, de 15 de marzo de 2007, fue una reestructuración del producto financiero en cuestión, por lo que no puede considerarse que el dies a quo pueda fijarse en un momento anterior a éste como se pretende por el recurrente y, además, el hecho de recibir liquidaciones negativas tampoco resultó en el supuesto un conocimiento inequívoco y real del contrato firmado, por lo que la sentencia, de acuerdo a su base fáctica no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la materia litigiosa ( STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y las sucesivas dictadas que la reiteran).

3.- Esta cuestión esta reiteradamente resuelta en recientes Sentencias del Tribunal Supremo, citando las de fechas 8 y 10 de enero , 19 de febrero , 14 y 21 de marzo de 2019 y la de 24 de abril de 2019 , siendo que ésta última recoge, la doctrina jurisprudencial de las STS de 19 de febrero y 19 de diciembre de 2018 : 'Decisión de la sala. Caducidad de la acción.En la sentencia de segunda instancia se declara la caducidad, al computarla desde la fecha de la primera liquidación al considerar que desde entonces se ha consumado el contrato. Esta sala, en sentencia 89/2018, de 19 de febrero , declaró: A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. 'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó lasentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés '...' 4.- En virtud de dicha jurisprudencia debe distinguirse estos dos momentos. El momento en el que el cliente puede percatarse de ese error, que es factible que pueda darse con la percepción de la primera liquidación negativa, del momento que debe iniciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidaddispuesto en elartículo 1301 del CC, que en los contratos de trato sucesivo, como el que nos ocupa, se produce con la consumación o terminación de la relación contractual.

El Tribunal Supremo ha aclarado esta cuestión, superando el criterio anterior, disponiendo que el inicio del cómputo no es desde que el cliente recibe la primera liquidación negativa del swap ( STS 3 de marzo de 2017 y9 de junio de 2017 ).

5.- La aplicación de esta doctrina al caso lleva a considerar que la acción no ha caducado dado que la última liquidación practicada en el contrato lo fue con fecha 1 de noviembre de 2015 y la demanda se interpuso el 9 de noviembre de 2016, sin que, en consecuencia, hubiera transcurrido el plazo de cuatro años a que se refiere elartículo 1301 CCpara el ejercicio de la acción de nulidad.

Carece de sentido que los actores no se alarmasen ante la cuantía de los pagos y que no buscase un remedio desde el año 2009 si no es porque en realidad no tenían una real comprensión de los riesgos económicos, que es lo que puede explicar que mantuviera la vigencia del contrato hasta su cancelación, el 1 de noviembre de 2015, momento en que los actores pudo tomar conciencia de todas las características y riesgos del producto.Desde ese momento, la cancelación el 1 de noviembre de 2015, con el cumplimiento completo de las prestaciones, la acción no estaba caducada a la fecha de la demanda que se interpuso el 9 de noviembre de 2016.

6.- Al no estimarse la excepción decaducidadde la acción de anulabilidad no cabe entrar en el motivo subsidiario relativo a la acción de indemnización de daños y perjuicios por resolución contractual.



TERCERO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Rechazamos igualmente el motivo relativo a las costas, subsidiario de segundo grado, que se limita a expresar unas dudas de hecho o derecho y la existencia de jurisprudencia contradictoria.

2.- LaSTS de 13 de marzo de 2017, dictada con ocasión de un producto financiero complejo como es el swap , expone que ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de seriasdudas de hecho o de derecho(...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia '.

3.- De esta manera, no se aprecian las serias dudas que constituyen el presupuesto exigido por elart.

394.1 LECpara apartarse del principio del 'victus victoris' que consagra y, consecuentemente, el motivo no puede prosperar.

Y si bien no puede negarse que sea legitima la defensa que ha hecho la parte de sus tesis, igual consideración merece el derecho a resarcirse de los gastos soportados que asiste a la parte que se ha visto obligada a interpelar el auxilio judicial para ver finalmente reconocidos sus derechos, conforme al principio de indemnidad, especialmente tal como lo interpreta la jurisprudencia europea en materia de consumidores.



CUARTO.- De las costas procesales de la segunda instancia: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud el art. 398.1º de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representado por la Procuradora Dña. Concepción Imaz Nuere, contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Getxo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 510/16 de que el presente recurso dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0931 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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