Sentencia Civil Nº 783/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 923/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00783/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009502 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 923 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 852 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Luis María

Procurador: ANA PRIETO LARA-BARAHONA

Contra: Sacramento

Procurador: Mª TERESA PUENTE MENDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 23 de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo

el n° 852/08 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Luis María , representado por la Procuradora Doña Ana Prieto Lara-Barahona.

De la otra, como apelada-demandada Doña Sacramento , representada por la Procuradora Doña Teresa Puente Méndez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando parcialmente la demanda formulada por DON Luis María frente a DOÑA Sacramento se acuerda sin pronunciamiento en costas mantener las medidas probadas por la sentencia de divorcio dictada por el juzgado n° 85 de Madrid de fecha 28 de mayo de 2007 con la siguiente modificación:

- Se fija como pension de alimentos a favor de la hija menor y a cargo de la madre la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que el padre designe al efecto, actualizable anualmente con efectos de la fecha de la presente sentencia con arreglo al IPC o indice equivalente, y los gastos extraordinarios por mitad".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Luis María previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándole los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se establezca una pensión a cada uno de los hijos de 300 euros al mes y la retroactividad de la pensiones de los hijos incluida la de la hija desde la fecha de la presentación y alega que no recaiga toda la carga económica en el padre , y refiere que el hijo mayor cursaba bachillerato con una cuota mensual de 295 euros y señala que en la actualidad cursa Arquitectura técnica habiendo abonado por todo el curso 640,89 euros y destaca que los ingresos brutos en el 2008 fueron de 54245 lo que arroja un promedio al mes de 2567,35 euros

El MF pide se confirme la sentencia recurrida y alega que la sentencia recurrida es conforme a derecho.

Por Doña Sacramento pide se tenga por opuesto al recurso y alega que no ha quedado acreditado que haya existido alteración sustancial de las circunstancias quedando acreditado que el actor ha ocultado parte de sus ingresos y recuerda que es administrador único de la Sociedad Recreativos Bulevar.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 20 y 8 años de edad al haber nacido el 2 de abril de 1989 y 26 de diciembre de 2000.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 In fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que, en efecto, no se acredita en los términos del artículo 217 de la LEC que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias existentes al momento de dictar sentencia de divorcio que preciso es de recordar, se resuelve mediante la aprobación de un convenio regulador de 20 de febrero de 2007 en el que se dispone a favor de cada hijo una pensión de alimentos de 675 euros al mes asumiendo también el padre el 50 % de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar. Desde entonces el ahora recurrente si bien alega tales extremos no acredita - en los términos del art. 217 de la LEC .., -el cambio o modificación esencial de los condicionantes económicos que en su día permitieron suscribir las estipulaciones del convenio al amparo del artículo 1255 del CC ..

Lo cierto es que se acreditan en el año 2007 ingresos por importe de 39.134,69 euros, 35.965,54 y 6000 con las retenciones que se cifran al folio 39 de los autos siendo de recordar en cuanto a dicha anualidad que en realidad el convenio se suscribe a primeros de dicho año, señalando al respecto el interesado - en un primer momento- en el interrogatorio de la vista oral que cobra unos 1600 euros al mes y que las demás cantidades son variables, significando después que al mes tiene una cantidad en torno a los 2500 euros al mes.

Tales imprecisiones o ambigüedades no quedan debidamente clarificadas por otra parte, por la documentación obrante a los autos y en concreto a través de las facturas de la empresa Stereocarto SL y otras entidades que acreditan también mensualidades de 3000 euros, 11707,33, 1616, 2000, 6588,93, 1206,55, desde el año 2005 hasta el año 2009, con un mecanismo de adelanto a cuenta de resultados según es de ver en los documentos del folio 47 y ss.., y 218 y ss.., de los autos.

Señala el interesado en el acto de la vista oral respecto de los recursos y remuneraciones reales y efectivos que los ingresos corresponden a un mecanismo de préstamo de visa que ha de devolverse, señalando en cuanto a sus percepciones salariales el importe de unos 3626 euros o cantidades similares y destaca que los 3616 son sus ingresos.

En cualquier caso tales recursos efectivos o previsión de ingresos reales del interesado le han permitido asumir las obligaciones derivadas de la adquisición de una vivienda en la promoción de una Cooperativa por la que desde el 31 de marzo de 2007 aportó 50.645,88 euros hasta el 15 de octubre de 2007, según se documenta al folio 326 de los autos, señalando en el acto de la vista que por la casa no paga nada dado que es de la entidad, admitiendo -como no podía ser de otra forma- que ha adquirido una vivienda en una cooperativa y que es cierto que pago una cantidad.

De todo cuanto se ha actuado y practicado en los autos no se han acreditado de forma cabal y rigurosa los términos de la demanda que por ello ha de decaer debiendo señalar en todo caso la fecha de aquella libre lactación de las partes y la de la interposición de la presente demanda por lo que procede en este punto el rechazo de este motivo de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- Se plantea también en esta alzada la cuestión concernientes a la retroactividad de los alimentos al momento de formularse la demanda la que tampoco puede tener favorable acogida si tenemos en cuenta que el ahora recurrente pudo en su momento utilizar el mecanismo procesal previsto para el supuesto, extremos sobre los que ya se pronunció acertada y ampliamente la Juzgadora " a quo" en el auto aclaratorio, de manera que no habiendo articulado el instrumento idóneo para ello procede rechazar en este punto el recurso que se formula, sin más consideraciones y remitiéndonos en este punto el auto referido.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Luis María contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2007 , por el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de los de Madrid, en autos remodificación de medidas seguidos, bajo el n° 852/08, entre dicho litigante y Doña Sacramento , debemos confirmar y confirmarmos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.