Sentencia Civil Nº 783/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 863/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00783/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004934 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 863 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1207 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Felicisimo

Procurador: LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Contra: Belen

Procurador: MARGARITA MARIA SANCHEZ JIMENEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1207/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Felicisimo , representado por el Procurador Don Luis Gómez López Linares.

De la otra, como apelada-demandante Doña Belen , representada por la Procuradora Doña Margarita Sánchez Jiménez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Margarita Maria Sanchez Jiménez en nombre y representación de Dª Belen frente a su esposo Dº Felicisimo , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas complementarias a dicha declaración.

Primera.- El uso de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 . NUM001 de esta ciudad y del ajuar doméstico se atribuye a cada uno de los cónyuges por períodos alternos y sucesivos de seis meses hasta la efectiva liquidación de su sociedad de gananciales, comenzando la alternancia por el Sr. Felicisimo , quedando autorizado la esposa para retirar sus objetos de uso personal, si no lo ha efectuado con anterioridad. Durante el tiempo en que cada uno de ellos deba permanecer fuera de esta vivienda podrá utilizar para su alojamiento, el inmueble del que disponen en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Manzanares ( Ciudad Real); el usuario deberá hacer frente en cada caso, a los gastos derivados del disfrute de los referidos inmuebles.

Segunda.- Se fija como pensión compensatoria en favor de la Sra. Belen a satisfacer por el Sr. Felicisimo la cantidad de trescientos ( 300) euros mensuales, que habrá de ser satisfecha por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2012 en el mismo porcentaje en que se revalorice la pensión de jubilación del obligado al pago.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Felicisimo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Belen escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se disponga en cuanto al uso de la vivienda familiar que se atribuya al esposo hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales y en cuanto a la pc que no se abone ninguna cantidad por ese concepto dado que la misma percibe una pensión de jubilación de 650 euros al mes y alega entre otras razones que la demandada vive desde la fecha en que abandonó voluntariamente el domicilio en la vivienda de su hija señalando que si deja de residir en Madrid le ocasionaría perjuicio a terceras personas dada la dedicación social y su estado de salud podría verse deteriorado.

Por su parte Doña Belen pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el recurrente sigue controlando las cuenta y refiere que se tiene en cuenta que ambos perciben una pensión de jubilación y destaca que sobre la segunda residencia la sentencia no establece nada únicamente se limita a recoger que cada uno de los esposos para el período que no le corresponda la vivienda de Madrid podrá utilizar para su uso la vivienda de Manzanares pero será cada uno de los cónyuges- razona- quien decidirá si prefiere quedarse en Madrid ir a Manzanares o por supuesto, ir a cualquier otro sitio que estimase más conveniente.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la atribución de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección no consta , en los términos del artículo 217 de la LEC.., venga representado por la posición de uno u otro cónyuge dadas las condiciones y situaciones personales de ambos , nacido uno en el año 1930 y la ex esposa en el año 1936 y lógicamente aquejados los dos por las dolencias y achaques propios e inherentes a su edad, no probándose por lo tanto de forma cabal y rigurosa que la circunstancias personal y propia de Don Felicisimo sea de peor condición que la que aqueja a Doña Belen , no pudiendo operar en este sentido los alegatos relativos a la encomiable labor de carácter social que según se reseña en los propios medios de comunicación - como decano de los voluntarios de Ciudad Lineal - viene desarrollando el ahora recurrente, quien lógicamente con igual dedicación y entrega puede llevarla a cabo en lujares diversos y distintos a esta Capital .

De esta forma es lo más equitativo y conforme a derecho la atribución de la vivienda a cada uno de los interesados por períodos de 6 meses alternativos y hasta tanto se produzca la liquidación de la sociedad legal de gananciales y tal y como se indica en la sentencia para aquellos períodos de desalojo de la vivienda familiar, los litigantes podrán utilizar el segundo inmueble de los interesados, del que la sentencia no hace atribución expresa señalando únicamente aquella posibilidad de residencia y sin que quepa en este procedimiento hacer pronunciamiento alguno sobre el carácter ganancial o privativo de la referida segunda vivienda sita en Manzanares, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se cuestiona también la asignación de la pc.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelante quien como nacida en el año 1936, contrajo matrimonio el año 1961 dedicándose al cuidado de la familiar y hogar conyugal.

Cierto que la misma cuenta con una jubilación de la SS de 557,50 euros pero no lo es menos que el ahora recurrente con una edad próxima a la ahora apelada al haber nacido en el año 1930 cuenta con ingresos de un importe líquido mensual en el año 2010 de 1202,60 euros según comunicación de la TGSS y la pensión de jubilación que tiene reconocida, lo que determina la corrección de lo establecido en la sentencia al haber concedido la pc de 300 euros al mes , a fin de paliar el desequilibrio que el divorcio produce , todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Felicisimo contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1207/10, entre dicho litigante y Doña Belen , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.