Sentencia Civil Nº 783/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 845/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 845/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT BOI DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 576/2011

S E N T E N C I A Nº 783/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 576/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Boi de Llobregat, a instancia de Dña. Purificacion -IMPUGNANTE-,representado por el procurador D. ALEX MARTINEZ BATLLE y dirigido por el letrado D. MIGUEL ANGEL DURAN MUÑOZ, contra D. Jose Daniel , representado por el procurador D. DAVID GOMEZ CODINA y dirigido por el letrado Dña. CRISTINA MARCHAL UROZ ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS presentada por el Procurador don Alex Martínez Battle, en nombre y representación de DOÑA Purificacion frente a DON Jose Daniel , Y SE ACUERDA:

1º. la patria potestad compartida y la guarda y custodia de los dos hijos menores a favor de la madre doña Purificacion .

2º. Atribuir a la madre y a los dos hijos menores el uso del domicilio conyugal, propiedad de la Sra. Purificacion , y del ajuar del mismo. Las partes deberán satisfacer la cuota hipotecaria que grava la vivienda en la proporción que les corresponda conforme al contrato de crédito que en su día suscribieron para obtener la hipoteca.

3º.Procede fijar como régimen de visitas a favor del padre, con carácter subsidiario para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges, el siguiente:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, en que el padre devolverá a los menores al domicilio materno. Cuando exista puente escolar, el fin de semana se verá ampliado al mismo.

b) dos días intersemanales, que serán los que de mutuo acuerdo fijen las partes y, en su defecto, los martes y los viernes desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, correspondiendo al padre retornar a los menores al domicilio materno.

c) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa corresponderán al padre, en los años impares, la primera mitad y a la madre la segunda mitad y a la inversa en los años pares. La primera mitad del período abarcará desde las 19 horas del último día escolar hasta el jueves santo a las 19 horas, debiendo recogerlos en el domicilio donde se encuentren los menores, el progenitor que le corresponda estar con ellos el siguiente período (tal como hasta ahora se venía realizando) y la segunda mitad del período abarcará desde el jueves santo a las 19 horas hasta el día anterior del inicio del período escolar, con entrega de los menores en el domicilio materno a las 19 horas.

d) En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se dividirán en los siguientes períodos: 1) desde las 19 horas del último día escolar hasta el día 31 de junio a las 19.00 horas; 2) desde el día 31 de junio a las 19 horas hasta el día 15 de julio a las 19 horas; 3) desde el día 15 de julio a las 19 horas hasta el día 31 de julio a las 19 horas; 4) desde el día 31 de julio a las 19 horas hasta el día 15 de agosto a las 19 horas; 5) desde el día 15 de agosto a las 19 horas hasta el día 31 de agosto a las 19 horas; y 6) desde el día 31 de agosto a las 19 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar, a las 19 horas. Dichos períodos se disfrutarán de forma alternativa por cada progenitor, empezando el padre a disfrutar el primer turno en los años impares y la madre en los años pares. Los menores serán entregados y/o recogidos en el domicilio donde hayan pasado la última quincena.

e) Y en las vacaciones de Navidad se establecen igualmente dos períodos, el primero desde las 19 horas del último día escolar hasta el 31 de diciembre a las 19 horas, debiendo ser recogidos, ya sea por el padre o la madre, según les corresponda, en el domicilio donde hayan residido durante ese período, y el segundo período abarcará desde las 19 horas del día 31 de diciembre hasta las 19 horas del día anterior al reinicio de las clases escolares, con entrega de los niños en el domicilio materno. Le corresponderá el primer período al padre en los años impares y el segundo en los años pares, y a la inversa a la madre.

f)El día del padre y el cumpleaños del padre, podrá el Sr. Jose Daniel estar en compañía de los menores al menos durante tres horas aunque no le correspondiera en dicha fecha, siempre y cuando preavise a la madre con un plazo de veinticuatro horas, y a la inversa en relación al día de la madre y al cumpleaños de la madre, para el caso de que no le correspondiese ese día a la Sra. Purificacion estar en compañía de los menores.

g)El progenitor que no se encuentre con los menores podrá comunicarse por cualquier medio telemático con los hijos o correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores.

4º. Establecer con cargo al padre, Sr. Jose Daniel , como pensión alimenticia a favor de cada uno de los menores, la cantidad de 350 euros mensuales. Dicha pensión se deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la Sra. Purificacion , y que se actualizará anualmente con arreglo al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

5º. En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores y gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social o mutua privada, serán abonados por mitad entre ambos.

6º No procede hacer pronunciamiento en cuanto a la pensión compensatoria solicitada.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menores de edad nacidos en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado DON Jose Daniel y de impugnación por la accionante DOÑA Purificacion .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) La constitución de una guarda y custodia de los hijos comunes de las partes, Irene y Florentino , de forma compartida por ambos progenitores en la manera propuesta en la fase procesal de la contestación a la demanda; b) de forma subsidiaria, y ante el supuesto de no accederse a la guarda y custodia compartida, manteniéndose la exclusiva en favor de la madre de los menores, se determine un régimen de visitas, con el progenitor no custodio, en la extensión peticionada en el súplico del recurso de apelación, con entregas y recogidas de los menores tal como se indica en el mismo, y; c) se establezca una pensión de alimentos de los menores, a cargo del progenitor no custodio, en el supuesto de guarda y custodia de la madre, de 250 euros mensuales, con abono por ambas partes de la mitad, cada uno de ellos, de los gastos de carácter extraordinario.

La impugnante insta, frente a la sentencia del primer grado jurisdiccional, el incremento de las pensiones de alimentos de los hijos menores de edad, hasta la suma de 400 euros mensuales para cada uno de ellos, actualizables anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo, con abono por mitad por los progenitores de los gastos extraordinarios de los hijos.

La apelada, en cuanto al recurso de apelación de la adversa y el impugnado, frente al escrito de impugnación de la contraparte, se han opuesto a las pretensiones de la parte contraria, y el Ministerio Fiscal ha peticionado la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

SEGUNDO.-Los sujetos de la relación juridico-procesal mantuvieron una relación propia de una unión estable de pareja desde hace años, hasta el año 2010 en que se produjo la ruptura de la convivencia.

Los hijos nacidos en el seno de tal convivencia, Irene y Florentino , tienen en la actualidad, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia, 12 y 8 años de edad. Desde el cese de la convivencia de sus padres han estado conviviendo en el domicilio de su madre, quien se ha cuidado de sus necesidades diarias desde entonces hasta la actualidad, en que ostenta la guarda y custodia de los mismos, de manera exclusiva, por decisión judicial adoptada en la sentencia que ha puesto fin al proceso entablado.

Las partes en forma conjunta solicitaron una mediación familiar ante el Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya, del Departament de Justicia de la Generalitat, firmando la solicitud el 22 de septiembre de 2010, tal como consta documentado en las actuaciones. También se ha aportado al presente proceso el Acta de la mediación y de la aceptación de la mediación el 4 de octubre de 2010.

El 31 de enero de 2011 se llegó a un acuerdo ante el Centro de mediació, en virtud del cual se determinó atribuir a la madre la guarda y custodia de los menores y establecer un régimen de visitas con el progenitor no custodio, además de una pensión alimenticia en favor de los hijos de 500 euros mensuales, y el abono por mitad de los gastos extraordinarios.

Desde el pacto de mediación se han cumplimentado sus acuerdos hasta la fecha de la presentación de la demanda del presente proceso.

Los menores han estado pues sujetos a la guarda y custodia de la madre, por decisión conjunta de los mismos en mediación y incluso antes desde el cese de la convivencia en julio de 2010, sin la concurrencia de causas objetivas que en interes de los menores, determinen la necesidad de alterar el sistema de guarda y custodia querido por las partes.

La pretensión actual del progenitor, contenida en su contestación a la demanda, no se encuentra justificada y contradice sus propios actos, además de considerar este tribunal que afectaría los intereses de los menores, que desde hace cuatro años, es decir desde el el cese de la convivencia de sus padres, han estado viviendo en el domicilio materno y sujetos a la guarda y custodia de su madre, con un amplio régimen de visitas, que facilita sin duda las relaciones afectivas con el progenitor no custodio.

El alegato del demandado sobre su situación de desempleo, que facilitaba tener más tiempo para dedicarse a sus hijos, y el sistema de guarda y custodia compartido, decae en la actualidad, pues trabaja en la actividad empresarial FLUIDRA SA, percibiendo un salario de 2.200 euros mensuales, y residiendo en régimen de arrendamiento en Rubí.

La distancia de los domicilios de los menores, que viven con su madre en Sant Boi de Llobregat, y el de su padre en Rubí, presenta una evidente dificultad para la guarda y custodia compartida,por el horario laboral del padre, que se extiende de 8 a 16,30 horas, si bien puede entrar a las 9 hasta las 17.30 horas. Dado que los menores estan escolarizados en Sant Boi de Llobregat, durante los periodos de estancia de los mismos con su progenitor, si se aceptare la guarda y custodia compartida, debería de levantarse entre las 6 a las 6.45 horas, para trasladarse desde Rubí a Sant Boi de Llobregat, para acceder al centro escolar en horas puntas de tráfico, sin que el progenitor pudiera arribar al centro de trabajo de la empresa en el horario que desarrrolla.

Las dificultades dichas, y los propios actos del demandado, manifestados desde el cese de la convivencia y en los acuerdos alcanzados en mediación, determinan que sea más favorable a los menores, permanecer en la situación que se encuentran desde julio de 2010, sin modificarla, manteniendose la guarda y custodia de la madre y con el régimen de visitas con el progenitor determinado en la sentencia de primera instancia y sin accederse pues al cambio propuesto por el recurrente, basado en causas no justificadas.

TERCERO.-La pensión de alimentos de los hijos comunes de las partes ha de reducirse a la suma de 250 euros mensuales para cada uno de ellos, tal como se acordó en sede de la mediación familiar.

El demandado obtiene ingresos de 2.200 euros mensuales y ha de satisfacer una renta del alquiler de vivienda de 600 euros mensuales, habiendo recibido una indemnización por despido de la empresa en la que antes trabajaba, por cuantía de 22.507, 28 euros.

La demandante recibe ingresos de la actividad de estetica que desarrolla junto a su cuñada y hermana, de unos 1.200 euros mensuales, mas dos cantidades extras de 3000 euros en verano y navidad, sin que conste que en la actualidad haya disminuido sus ingresos sino incrementados por consecuencia de haber sido agraciada por un premio de la loteria de 300.000 euros, que viene utilizando para sufragar diversos gastos, entre los que se incluye la cuota de una hipoteca con cuantía de 488 euros mensuales.

Las necesidades de los menores se encuentran descritas ampliamente en el fundamento juridico tercero de la sentencia de primera instancia aceptando este tribunal los importes determinados, si bien han de excluirse dentro del concepto alimenticio del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , las actividades extraescolares, que se contendrán en tal concepto.

En base a tales consideraciones jurisdiccionales, y teniéndose en cuenta el acuerdo de las partes en sede del expediente de mediación y las capacidades económicas de los progenitores, procede a tenor de las prescripciones de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña , disminuir la cuantía de las pensiones de alimentos de los menores Irene y Florentino , hasta un importe de 250 euros mensuales para cada uno de ellos, a cargo del progenitor no custodio, desde la fecha de esta nuestra sentencia, rigiendo hasta entonces las fijadas en la sentencia de primera instancia. El aumento de su cuantía pedido en la impugnación de la sentencia no esta justificado en la presente alzada procesal.

Las pensiones asi establecidas se satisfarán dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta corriente indicada por la progenitora, y serán actualizables anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

Los gastos extraordinarios y extraescolares de los menores serán atendidos por mitad entre los progenitores. Los primeros no precisaran el acuerdo mutuo de las partes, bastando su notificación, encontrándose entre los mismos los de carácter médico o de salud ortodoncia, ópticos, plantillas, fármacos y demás de semejante naturaleza no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada, En cuanto a los segundos precisarán de acuerdo mutuo de los progenitores, en cuanto a las actividades que los generen.

Hemos complementado la sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento de los gastos de los menores, por tratarse de materia de orden público, no afecta por el principio dispositivo propio de nuestro procedimiento civil.

CUARTO.-La estimación en parte del recurso de apelación determina, que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación de la impugnación de la sentencia no conduce a imponer a la impugnante las costas procesales de su impugnación, dado el complemento que hemos efectuado de la sentencia de primera instancia, y por concurrencia de dudas de hecho, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, que han supuesto la quiebra del principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON DAVID GOMEZ CODINA, en nombre y representación de DON Jose Daniel , y de otra parte se desestima la impugnación formulada por el Procurador DON ALEX MARTINEZ BATLLE, en nombre y representación de DOÑA Purificacion , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Boi de Llobregat en fecha 24 de enero de 2013 , en juicio declarativo verbal, número 576/2011, y en consecuencia se revoca parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de reducir las pensiones de alimentos de los menores Irene y Florentino , a cargo del progenitor no custodio, desde la fecha de esta nuestra sentencia, hasta la suma de 250 euros mensuales para cada uno de ellos y serán pagaderas en la forma determinada en la primera instancia y actualizables anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo.

Además complementamos la sentencia apelada, en la materia propia de los gastos extraordinarios y extraescolares de los menores, en el sentido expuesto en la fundamentación juridica de esta nuestra sentencia.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.