Sentencia CIVIL Nº 783/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 771/2014 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO N.º 1.861/2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 771/2014

SENTENCIA N.º 783/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 16 de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación , ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO N.º 1.861/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA , sobre resolución de contrato, seguidos a instancia de Montes Athos S.A, representada en el recurso por la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert y defendida por el Letrado Don Luis Barrionuevo Rubio, contra Don Cirilo y Doña Bibiana , que formularon reconvención, representados en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendidos por la Letrada Doña Soledad Rodríguez Víbora ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante principal contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 , en el Juicio Ordinario N.º 1.861/09 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'...FALLO.-Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Monte Athos S.A. frente a Cirilo y Dª Bibiana , y estimando como estimo la reconvención por éstos formulada frente a aquélla, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa entre ellos suscrito el 18 de octubre de 2005 relativo a la vivienda n º NUM000 del Conjunto ' DIRECCION000 ' , sita en la URBANIZACIÓN000 de Mijas Costa, condenando a dicha entidad a que devuelva a los Sres. Bibiana Cirilo la parte del precio abonada ascendente a 102.000 € con más los intereses legales procedentes desde la fecha de la interpelación judicial, y al pago de las costas procesales...'.

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-Suplicaba la entidad actora Monte Athos SA, en la demanda rectora de la presente litis, al amparo del artículo 1.124, la condena de los demandados Don Cirilo y Doña Bibiana , al cumplimiento del contrato de compraventa concertado en 18 de octubre de 2005, en concreto, que abonasen a la actora el resto del precio pendiente de pago, 277.850 euros, más intereses y costas. Los demandados se opusieron a la reclamación formulada de adverso alegando que la entidad vendedora había incumplido los términos del contrato, no sólo en cuanto al plazo de entrega y en las condiciones comprometidas en el contrato , conforme al cual , estipulación sexta , la terminación de las obras estaba prevista para mayo de 2006, debiendo tener lugar el otorgamiento de la Escritura Pública como máximo 30 días después de que la parte compradora recibiese copia de la licencia de primera ocupación que debía solicitar la vendedora a la finalización de las obras, lo que nos sitúa como fecha tope para la entrega en 30 de agosto de 2006 , en cuya fecha no estaba obtenida la licencia de primera ocupación , toda vez que fue en 28 de agosto de 2008 cuando se obtuvo la misma , es decir casi con dos años de retraso sobre el plazo máximo de entrega pactado, sino en cuanto a la entrega de la cosa objeto de la venta en los términos pactados, en la medida que lo que adquirían , según el contrato y folletos publicitarios entregados , era una casa que comprendía , entre otras instalaciones, un sótano garaje, con cabida para dos automóviles, con acceso directo y exclusivo a la vivienda (documentos 1 y 2 de la contestación), lo cual no ha sido cumplido, por la entidad vendedora, a todo lo cual se añaden los diversos problemas urbanísticos que tiene la promoción, por lo que, amparados en el artículo 1.124 del Código Civil y en la legislación protectora de consumidores y usuarios, suplicaban la desestimación de la demanda y, a su vez, formularon reconvención pidiendo la resolución del contrato privado de compraventa celebrado el día 18 de octubre de 2005, por incumplimiento de la vendedora de las obligaciones asumidas en el mismo, condenándose a Monte Athos SA a devolverles la cantidad por ellos entregada como parte del precio de la venta , 102.000 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la demanda hasta el pago, así como los intereses procesales y, de forma subsidiaria para el caso de que no se estime la acción resolutoria deducida con carácter principal, que se declare el derecho de los demandados , y reconvinientes a ser resarcidos e indemnizados mediante la correspondiente disminución a aplicar sobre la cantidad reclamada en la demanda principal, en la cuantía que se determine por perito judicial, cuya intervención se interesaba en el Otrosí, que debería valorar la disminución que ha sufrido el precio de la vivienda estipulado en el contrato, al no estar dotada de garaje privado integrado para dos vehículos y con acceso directo y exclusivo a la vivienda. Opuesta Monte Athos S.A, a la reconvención, por la Juzgadora de Instancia, en 25 de abril de 2014, se dicta Sentencia cuyo Fallo desestima la demanda formulada por la Entidad Monte Athos SA, frente a Don Cirilo y a Doña Bibiana y estima la reconvención por estos formulada frente a aquella, en virtud de lo cual, declara resuelto el contrato de compraventa suscrito el día 18 de octubre de 2005 , relativo a la vivienda NUM000 del Conjunto ' DIRECCION000 ', sita en la URBANIZACIÓN000 de Mijas Costa, condenando a Monte Athos SA, a que devuelva a los Señores Bibiana Cirilo la parte del precio abonada , ascendente a 102.000 euros, más los intereses legales procedentes desde la fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas procesales causadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la demandante, Monte Athos S.A, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Partiendo de la relación de hechos probados que se expresa en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, que esta Sala comparte y da expresamente aquí por reproducida al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, cuando además no es expresamente rebatida por la parte recurrente, hemos de referirnos, en orden a una más adecuada resolución de las cuestiones planteadas por la entidad apelante, a la doctrina que esta Sala viene señalando para casos similares al tratado, expresando, en este sentido, resultar de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas que para las partes surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1.445 , 1.461 y 1.500 del Código Civil , la entrega de la cosa para el vendedor, en el tiempo y en las condiciones pactadas, y el pago del precio para el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pactos, consagrada en el artículo 1.255 del indicado Cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen'ex tunc'- T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998 -, a todo lo cual debemos añadir, que tanto la resolución como el cumplimiento sólo pueden solicitarlas quien ha cumplido las obligaciones contractuales que asumiera - TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969 , 3 de junio de 1970 , 5 de junio de 1981 , 22 de marzo , 25 de junio y 22 de octubre de 1985 , 17 y 31 de marzo , 14 de abril y 30 de junio de 1986 , 3 de febrero de 1989 , 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993 , 10 de enero y 9 de mayo de 1994 , 24 de noviembre de 1995 , 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999 -, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, y que no es precisa una actitud dolosa del incumplidor, sino que basta simplemente que haya un incumplimiento inequívoco del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico o jurídico del contrato y las legítimas aspiraciones del interesado contratante. Consideraciones las expuestas que, aplicadas al caso de autos, permiten yaab initiorechazar el recurso de apelación, al considerar la Sala, que comparte sustancialmente los razonamientos de la Sentencia apelada, que fue la vendedora la parte contratante que incumplió los términos del contrato, no ya en cuanto al plazo de entrega comprometido, sino en cuanto a la entrega de la cosa objeto de la compraventa en los términos y condiciones pactados y, por tanto, no puede Monte Athos, S.A. instar frente a la parte compradora, que cumplió los compromisos asumidos, el cumplimiento de un contrato previamente incumplido por la misma. Al hilo de ello hemos también de referirnos a los errores de valoración de prueba que entiende cometidos la recurrente, fundamentalmente de testificales y documentales, señalando que , desde esta óptica , no cabe acoger el recurso, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este Tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda, tanto la ausencia de error de valoración por parte a la juzgadoraa quo,como la inexistencia de error en la aplicación del derecho a la hora de resolver las cuestiones litigiosas planteadas. Los argumentos que en esencia apoyan la decisión de instancia se resumen en el incumplimiento del plazo de entrega del inmueble objeto de la venta y en las condiciones estipuladas en el contrato y en el incumplimiento por parte de la vendedora del contrato de compraventa y documentación aneja al mismo , en base a los cuales se comprometió a entregar la vivienda dotada de garaje privado en la planta sótano, comunicando con las otras plantas del inmueble por escalera interior, argumentos frente a los que discrepa la parte recurrente que, respecto del primero de ellos argumenta que la Sentencia apelada infringe la doctrina del Tribunal Supremo, que nos enseña que el plazo de entrega de una vivienda puede ser considerado como esencial si así se pacta expresamente en el contrato, o no esencial si las partes no tienen a bien incluirlo en el mismo y, en el caso que nos ocupa las partes contratantes no incluyeron en el contrato que el plazo de entrega de la vivienda fuese esencial y nada se ha probado en tal sentido, siendo lo cierto que la obra de construcción estaba finalizada en la fecha prevista en el contrato y por tanto no nos encontramos ante una situación de incumplimiento, sino ante una situación de mora en el cumplimiento de la obligación que o autoriza a resolver el vínculo contractual. Pues bien, amén de que el contrato litigioso sí establece en su estipulación sexta un plazo de entrega para el inmueble, lo que evidencia que el plazo de entrega se estipulaba como obligación esencial del vendedor , entrega que , además , debería estar acompañada de la correspondiente licencia de primera ocupación , plazo que se fijaba el día 30 de agosto de 2006, en el que se otorgaría la correspondiente Escritura Pública, y que se incumplió toda vez que no se obtuvo la licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega con otorgamiento de Escritura Pública, sino que se obtuvo el día 26 de junio de 2008 (documento 7 de la demanda), con lo cual cabe incluir que las partes, al pactar expresamente una fecha para la entrega de la vivienda, y ello obtenida la licencia de primera ocupación, elevaron a la categoría de obligación esencial del vendedor , tanto el entregar el inmueble en el plazo comprometido, como entregarlo dotado de licencia de primera ocupación , olvida la parte recurrente que en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un supuesto de compraventa de vivienda de las denominadas sobre plano, contrato válido dado que se trata de una verdadera compraventa del artículo 1.445 del Código Civil , en la cual el vendedor se obligaba a entregar al comprador una vivienda terminada en las condiciones pactadas , a cambio de un precio cierto, siendo el objeto de estos contratos denominados de vivienda sobre plano, en el momento de contratarse la obligación, un objeto futuro pues la vivienda aún debe ser construida , ejecutada y entregada por el vendedor. En este sentido el artículo 1.271 del Código Civil , concede validez a las cosas futuras para ser objeto de la contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata por tanto de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido amparado por el artículo 1.271 del Código Civil , ya que del artículo 1.091 del mismo texto legal se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta, sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas con respecto a lo pactado en el contrato. En tal sentido la Sentencia de Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1994 destaca la especial naturaleza del objeto de este tipo de contrato -una vivienda- considerando que debe de tratarse de'un espacio construido habitable y seguro, para servir adecuada y dignamente de morada a sus habitantes', por lo que la obligación de entrega implica que'la cosa que se vende esté perfectamente determinada e integrada con todos sus elementos necesarios para la utilidad y función con que se adquiere y ello, por tanto, estado físico como jurídico ha de ser conforme y coincidente con lo que se tuvo en cuenta al prestar el necesario consentimiento para otorgar el contrato de compra'. También señala la citada Sentencia que'la especialidad de la venta de viviendas de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores'. Asimismo el propio Código Civil exige la determinación de la fecha de la entrega. El artículo 1.271 del Código Civil permite que sean objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras, y debe entenderse como tales las que, si bien en el momento de la perfección no existen, las partes pactan sobre el contrato en la confianza de que llegarán a tener existencia en un momento determinado. De ahí la importancia de la concreción de la fecha en la que ha de consumarse la obligación principal del contrato de compraventa para el vendedor. Llegados a este punto, hemos de reiterar que en la estipulación Sexta la parte vendedora se obliga a hacer entrega del inmueble, con la correspondiente firma de Escritura Pública y dotado de licencia de primera ocupación , el día 30 de agosto de 2006, lo que evidencia que las partes sí pactaron como obligación esencial del vendedor la de entregar el inmueble en el plazo pactado y en los términos estipulados pues de otra manera no puede entenderse la cláusula en cuestión, siendo que la vendedora, como no podía ser de otra forma al tratarse de vivienda en construcción , asumió la obligación de hacer la entrega en un plazo concreto y determinado, 30 de agosto de 2006, con otorgamiento de Escritura Pública y dotado el inmueble de la licencia de primera ocupación, obligación de entrega que por más que lo cuestione la defensa letrada de la parte recurrente , en loable esfuerzo defensivo, resultó claramente incumplida, pues por mucho que las obras de construcción estuvieran finalizadas en 20 de julio de 2006 (Folio 32), lo cierto es que llegado el día pactado para la entrega, 30 de agosto de 2006, la vivienda no estaba en condiciones de ser entregada en la forma pactada en el contrato, conforme a cuyas estipulaciones la parte vendedora se obligaba a la entrega de la vivienda con licencia de primera ocupación, es decir, se elevó a la categoría de pacto contractual, no sólo un plazo de entrega concreto y determinado, sino que tal entrega tendría lugar dotada la vivienda de la correspondiente licencia de primera ocupación, entrega en plazo que resultó claramente incumplida, siendo la entidad recurrente profesional del tráfico inmobiliario y por tanto perfecta conocedora de las exigencias legales y físicas que impone la Administración en los procesos de edificación por lo que, en previsión de posibles dificultades, pudo prever un compromiso de entrega en plazo más dilatado para así asegurar la entrega del inmueble conforme a lo pactado. Por ello, resultando incuestionable el incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo y en las condiciones pactadas y apto el inmueble para el fin destinado, quedaron frustradas las legítimas expectativas de la parte compradora al contratar, por lo que resulta de todo punto procedente, como con acierto se resuelve en la Sentencia, estimar la acción resolutoria deducida en la reconvención y desestimar la acción de cumplimiento deducida en la demanda principal. A los razonamientos expuestos no puede oponerse la doctrina de los actos propios que alega la parte apelante, pues del contenido del contrato no puede sino concluirse que la voluntad contractual plasmada en el mismo, es que no podía, ni puede desligarse la entrega del inmueble en el plazo pactado , del otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa, lo que por demás constituye la praxis habitual en el tráfico jurídico, por lo que el hecho de que se facilitase la entrega en la vivienda a la parte hoy apelante una vez finalizadas las obras para que depositasen en su interior determinados enseres, no puede interpretarse, como bien afirma la Juzgadoraa quo, ni como entrega de la cosa en sentido jurídico , ni como acto propio y concluyente de los compradores en orden consentir el retraso en la entrega de la vivienda respecto del plazo y en la forma convenida en el contrato , sino como una hábil maniobra de la parte vendedora dirigida a intentar justificar su incumplimiento y como medio para paliar las incomodidades padecidas por los compradores, a los que simplemente se les facilitó un espacio hábil para depositar muebles. La póliza de aseguramiento que obra en los autos como resultado de la diligencia final acordada tampoco puede sustentar un acto propio de los hoy apelados cual pretende la entidad recurrente, en la medida que, impugnada por los apelados, se trata de un documento aportado en copia, redactado en inglés, sin que se acompañe la correspondiente traducción al castellano ( artículo 144 L.E.C ) , y además carente de firma alguna por parte del Señor o de la Señora Bibiana , por lo cual carece de eficacia probatoria y desde luego de virtualidad para desvirtuar el incumplimiento de la parte vendedora , incumplimiento que tampoco queda desvirtuado por el contenido del documento n.º 10 de los acompañados con la demanda, cuya mera lectura no permite sino colegir todo lo contrario a lo que alega la entidad recurrente.

TERCERO.-En cuando al incumplimiento de la parte vendedora de hacer entrega a los compradores de vivienda dotada de garaje privado, lo cierto y verdad es que del conjunto probatorio practicado se puede concluir que existe total desajuste entre lo proyectado y vendido a los compradores y lo finalmente ejecutado pues lo que se pretende entregar es una vivienda dotada de un sótano cerrado y sin acceso al vial público, cuando lo que se pactó, no olvidemos que fue una vivienda adquirida sobre plano, fue la entrega de una vivienda dotada de garaje privado para dos coches, con acceso directo y exclusivo, comunicada por una escalera con las otras plantas del inmueble. En efecto , el contrato de compraventa concertado entre Monte Athos S.A y los Señores Bibiana Cirilo , se concertó en 18 de octubre de 2005, teniendo por objeto la vivienda numero NUM000 , ubicada en la parcela llamada ' nº AGRUPADA SEIS', de la tercera fase de la URBANIZACIÓN000 de Mijas ; es cierto que según el contrato la vivienda consta , entre otras instalaciones , de ' planta sótano: superficie de aproximadamente 72 metros cuadrados', pero también es verdad, que junto con el contrato, en cuya estipulación séptima se expresa textualmente ' se acompaña una lista de calidades utilizadas en la construcción y de planos', se hizo entrega a los compradores de la lista de calidades, documento n.º 1 de la contestación , en la que sin dificultad alguna y en el epígrafe garaje, puede entenderse que cada propiedad tienen su propio garaje integral privado, así como de los planos que se acompañaron con la contestación reconvención , concretamente documento n.º 2, en el cual si bien consta la indicación ' viviendas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ', en el folio segundo aparece una representación gráfica de toda la urbanización, leyéndose a pie ' NUM005 viviendas adosadas, parcela A, grup6- C/ DIRECCION001 -URB. URBANIZACIÓN000 - Mijas URBANIZACIÓN- NIVEL SOTANO/PARKING ', apreciándose en la representación correspondiente a la casa n.º NUM000 una entrada de acceso rodado al sótano de la vivienda , desde el vial de la urbanización al sótano en sí, con dos vehículos dibujados y escalera de acceso a las plantas superiores de la vivienda, documentos estos que forman parte del contenido contractual (estipulación séptima) y que corroboran que lo que constituía el objeto del contrato y lo que se vendía era una vivienda dotada de garaje independiente y propio, con cabida para dos vehículos, lo que , finalmente , como consta en autos, no se ha ejecutado , y frente a ello no cabe aducir infracción del artículo 1.462 del Código Civil , como denuncia la recurrente, pues por más que se cuestione la parquedad de los razonamientos de la Sentencia, lo cierto y verdad es que la actividad probatoria practicada acredita cumplidamente , como bien concluye la Juzgadoraa quo, que existe un desajuste entre lo que se pactó como objeto de la venta y lo que se ha ejecutado, por más que lo ejecutado pueda ajustarse al proyecto, pues lo que se vendió y este era el compromiso de entrega asumido por la vendedora, era un inmueble con una cochera o garaje propio de la vivienda con cabida para dos vehículos y acceso propio , y no dos plazas de aparcamiento en garaje comunitario. El proyecto de ejecución, por más que pudiera resultar ajustado a la legalidad urbanística , no tiene carácter contractual y ciertamente entre lo proyectado, cuyo contenido no tenia porque ser conocido por los compradores, y lo construido, y lo pactado entre vendedores y compradores existe una divergencia notable, que determina un incumplimiento esencial por parte de la vendedora del compromiso asumido, y, por tanto, un claro incumplimiento contractual por desajuste entre la prestación convenida y la prestación pretendida por la parte vendedora, es decir, entre lo pactado y lo ejecutado, y por ende entre lo que debía entregar conforme a lo pactado en el contrato y lo que se pretende entregar que es sustancialmente diferente, pues a nadie se escapa que no es lo mismo la entrega de una vivienda dotada de garaje propio con cabida para dos vehículos y con acceso propio (que era lo pactado) y lo realmente construido y de lo que se pretende hacer entrega. Las alegaciones del recurrente relativas a la documentación acompañada con la contestación-reconvención no son sino meras alegaciones subjetivas dirigidas , en vano esfuerzo defensivo , a desvincularse de las conclusiones valorativas alcanzadas por la Juzgadoraa quo, conclusiones que son compartidas por este Tribunal de apelación, resultando de todo punto baladíes , a los efectos revocatorios pretendidos , las alegaciones vertidas en el ordinal segundo del escrito de interposición del recurso de apelación, estimando esta Sala innecesario su análisis, toda vez que todo lo hasta ahora razonado conduce necesariamente a la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Montes Athos, S.A, frente a la Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola , en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.861/2009, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia , al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/